Actes du séminaire du CETIM "Les activités des sociétés transnationales et la nécessité de leur encadrement juridique"

Par ailleurs, sous la brochure est mise en ligne la déclaration écrite intitulée : « Travaux du Groupe de travail sur les sociétés transnationales de la Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de l’Homme » que le CETIM et l'AAJ organisations ont présentée à la 53ème session de la SCDH. Elle contient leur commentaires sur le document intitulé « Draft Universal Guidelines for Companies » , présenté par le membre états-uniens de la SCDH M. David Weissbrodt :

"Le code de conduite volontaire que propose M. Weissbrodt nous semble étranger au mandat du Groupe et pose plus de problèmes qu’il n’en résout. Nous pensons que l’acceptation d’un tel texte aurait des conséquences extrêmement néfastes pour les droits humains parce qu’il établit clairement la priorité de l’intérêt particulier et du bénéfice privé sur les intérêts collectifs et les droits humains fondamentaux et, dans les faits, renforce l’impunité dont les sociétés transnationales jouissent jusqu’à aujourd’hui. Nos organisations ont la ferme intention de dénoncer le contenu de ce texte qui octroie un droit à la carte aux sociétés transnationales.
Pour le CETIM et l’AAJ
Florian Rochat et Alejandro Teitelbaum"

CETIM - AAJ EDITION
Les activités des sociétés transnationales et la nécessité de leur encadrement juridique.
Brochure A5, 44 pages, CHF 3.- + port
CETIM/AAJ, Genève, juillet 2001.
Les textes de ce dossier peuvent être reproduits avec mention des auteurs et de la source.

CONTACTS

Centre Europe - Tiers Monde (CETIM)
6, rue Amat, 1202 Genève, Suisse.
Tél.: (41) (22) 731 59 63. Fax: (41) (22) 731 91 52. E-mail: cetim@bluewin.ch Site WEB : www.cetim.ch
Contact: M. Florian Rochat

Association Américaine de Juristes (AAJ)
Dr Beinusz Szmukler, Perú 971, 8o piso, 1069 Buenos Aires, Argentine.
E-mail: szmukler@ciudad.com.ar
Mme Vanessa Ramos, 200 Mercer Street, 4 E New York, N.Y. 10012, USA.
Site WEB : www.aaj.org.br
Adresse de contact: M. Alejandro Teitelbaum, 80, quai Gilet, 69004 Lyon, France.
Tél/fax: (33) (4) 78 30 87 78. E-mail: assamjur@aol.com

REMERCIEMENTS
L’Association Américaine de Juristes (AAJ) et le Centre Europe - Tiers Monde (CETIM) ont organisé conjointement le séminaire de travail sur les activités des sociétés transnationales et la nécessité de leur encadrement juridique et tiennent à remercier la Fédération des associations de défense et de promotion des droits humains (Espagne), FICAT (Barcelone) et les participants au séminaire pour leur collaboration, ainsi que toutes les personnes et organisations ayant concouru à la rédaction de cette brochure et à la réalisation du séminaire, en particulier Dr Mirta Teitelbaum qui en a rédigé les actes.
Nos remerciements, pour leur soutien financier, vont également aux organisations suisses: la Fédération des Eglises Protestantes de Suisse (FEPS), Pain Pour le Prochain (PPP), la Communauté de travail, Antenna International; allemande: Bischöfliches Hilfswerk MISEREOR E.V. et canadiennes: Développement et Paix, Droits et Démocratie.

Quelques documents de référence de l’ONU (disponible sur le site du Haut Commisssariat aux droits de l’homme : http://www. hchr.ch)

Ont participé au séminaire les personnes suivantes :
- Pr. Jordi Bonet Perez, Professeur de droit international public à Université de Barcelone et membre de la Junta del Instituto de Derechos Humanos de Catalunya, Espagne.
- Pr. Dimitri Uzunidis, Directeur du laboratoire Redéploiement industriel et innovation, Université du Littoral, Dunkerque, France.
- M. Yash Tandon, Directeur de l’Institute of Development Studies, Harare, Zimbabwe.
- Pr. François Rigaux, Membre de l’Institut de droit international, Professeur émérite de l’Université catholique de Louvain, Belgique.
- Pr. Nicolas Queloz, Professeur associé de droit pénal et de criminologie à la Faculté de droit de l’Université de Fribourg, Suisse.
- Pr. David Baigún, Professeur consultatif titulaire d’une chaire de droit pénal à l’Université de Buenos Aires, Argentine.
- Dr. Claude K. Akpokavi, Directeur de Human Rights and International Labour Standards at the World Confederation of Labour et chercheur à l’Institut des études du développement, Université catholique de Louvain, Belgique.
- M. Loïc Picard, Conseiller juridique adjoint, Bureau international du travail, Genève, Suisse.
- Pr. Georges Le Bel, Professeur à la Faculté des sciences juridiques de l’Université Québec, Montréal, Canada.
- Dr. Alejandro Teitelbaum, avocat, représentant de l’Association Américaine de Juristes (AAJ) à Genève.

Ont eu en outre la gentillesse de faire parvenir des contributions écrites :
- Pr. Mireille Delmas-Marty, Professeur à l’Université de Paris I, membre de l’Institut universitaire de France.
- Pr. Pierre Lascoumes, Directeur de recherche au CNRS, Groupe d’analyse des politiques publiques (GAPP/UPR 268), Paris, France.

TEXTES COMPLETS
La plupart des textes fournis par les participants seront sous peu présents sur le site Internet du CETIM : www.cetim.ch, en langue originale.

Les 4 et 5 mai 2001 un groupe de chercheurs et académiciens de divers horizons et formations se sont réunis à Céligny près de Genève à l’invitation du Centre Europe - Tiers Monde (CETIM) et de l’Association Américaine de Juristes (AAJ).

Le but de cette réunion: un séminaire de travail sur les activités des sociétés transnationales et la nécessité de leur encadrement juridique.

L’organisation de ce séminaire s’inscrit dans un travail de longue haleine mené par le CETIM et l’AAJ sur les problèmes que posent les pratiques et politiques des sociétés transnationales en matière de droits humains. Parmi les différentes étapes de ce travail on peut compter différentes publications , l’organisation de deux séminaires sur le thème de l’impunité tenus respectivement à Genève (ONU) en 1996 et à Madrid (Université Carlos III) en 1997 et, celle du séminaire réalisé en mai 2001 dont les actes et conclusions vous sont présentés dans cette publication. De plus, le CETIM et l’AAJ participent activement aux réunions du Groupe de travail sur les méthodes de travail et les activités des sociétés transnationales (STN) au sein de la Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de l’Homme.

La création de ce Groupe de travail, dont le mandat initial de trois ans prendra fin en 2001, a été le fruit d’un long travail de lobbying réalisé par nos organisations. Or, la complexité de la problématique étudiée, le peu de temps dont ce Groupe dispose et une certaine dérive par rapport au contenu de son mandat ne lui ont pas permis d’aborder et encore moins d’approfondir tous les points que ce dernier contient. Aujourd’hui encore, dans ce Groupe de travail, des concepts de base restent flous et nous avons tout lieu de craindre que les STN, fort intéressées par les résultats de ses travaux, n’aient déjà réussi à y exercer, directement ou indirectement, une certaine influence.
Notre crainte se fonde sur l’orientation générale en la matière qui prévaut aux Nation Unies depuis quelques années: l’abandon en 1994 des études menées par le Centre sur les sociétés (ou entreprises) transnationales créé au sein de l’ECOSOC en 1974 et que le Secrétaire général de l’ONU transforma en 1993, le faisant passer à la CNUCED et lui donnant de nouveaux objectifs. Il en fut de même en 1994 pour la Commission sur les sociétés (ou entreprises) transnationales. Cette orientation de soumission aux intérêts des sociétés transnationales culmina en juillet 2000 avec l’accord dit Global Compact célébré par le Secrétaire général de l’ONU en compagnie de quelques-unes des plus grandes STN.

Tout nous porte à croire que l’enjeu des conclusions du Groupe de travail sur les STN peuvent avoir une portée considérable. C’est pourquoi, il nous est apparu important de lui faire part des réflexions et conclusions, résultantes du séminaire que nous avons organisé, sur la possibilité d’établir un cadre juridique international obligatoire réglementant les activités des STN, objectif qui fit l’objet d’un large consensus parmi les organisations de défense des droits humains et les experts (sauf exception) lors de la dernière réunion du Groupe en 2000.

Reste à savoir quelle place sera accordée au sein de l’ONU à une réelle prise en compte des violations des droits humains commises par les STN, à la nécessité de mettre fin à l’impunité dont elles jouissent jusqu’à aujourd’hui et à celle de remettre la notion de bien commun et de dignité humaine au centre des préoccupations des élites dirigeantes nationales et internationales.

Professeur Jordi Bonet Perez
La personnalité internationale des sociétés transnationales

Le Professeur Bonet Perez a soutenu, dans son exposé écrit, que, en général, on ne reconnaît pas aux sociétés transnationales de personnalité juridique internationale, quoique l’ordre juridique international leur octroie un statut international privilégié. Bien qu’une certaine légitimité active leur soit reconnue dans le cadre de régimes internationaux particuliers - expression d’une tendance à traduire en termes de capacité juridique d’action leur importance fonctionnelle comme actrices dans les relations internationales - le droit international public ne leur est applicable qu’au travers de l’action étatique de sorte que la pleine réalisation de leur subjectivité continue à être située dans l’ordre juridique interne des Etats. Il n’est pas opportun de modifier cette situation en accordant aux sociétés transnationales une personnalité juridique internationale parce que leur participation directe au processus de création des normes qui leur sont applicables et l’accès aux mécanismes d’application du droit international public pourrait aller à l’encontre de certaines valeurs et principes essentiels de l’ordre juridique international, compte tenu de leur comportement discrétionnaire sur le plan économique. En outre, le fait de leur octroyer une personnalité juridique internationale pourrait impliquer une légitimation des pratiques de pression économique, difficilement acceptables sous l’angle des valeurs humaines et environnementales consacrées par les normes internationales.

Au cours du débat sur ce thème, il a été exposé que, en aucun cas, le droit international ne doit s’appliquer lors de la conclusion d’un contrat avec une société transnationale et qu’il est inadmissible que le contrat prévoit l’application de ce droit, car cela reviendrait à ignorer le droit national et à accepter la prétention des sociétés transnationales d’échapper au contrôle des Etats et de ne pas être sujettes à une éventuelle nationalisation ou à des sanctions dans le cadre national. Pour que lesdites sociétés répondent de leurs actes, il n’est pas nécessaire de leur accorder une personnalité internationale car les législations nationales disposent de règles applicables à toutes les sociétés et il existe des accords entre Etats pour faire face aux conflits mettant en cause plusieurs d’entre eux. Les criminels de guerre, par exemple, sont jugés sans posséder de personnalité internationale. D’autre part, il existe, en général, plusieurs sociétés et un siège central. Parfois, les sociétés locales ne sont pas des filiales mais des sous-traitants. A laquelle d’entre elles voudrait-on octroyer une personnalité juridique internationale?

Il a été dit, également, qu’il faut faire une différence entre la personnalité juridique privée et publique. La personnalité publique est celle des Etats, des provinces, des départements, des municipalités ou autres institutions et organismes d’Etat. Autrement dit, sont des personnes morales publiques les institutions de l’Etat national ainsi que ses subdivisions politiques et administratives. Dans l’ordre international, les personnes morales publiques sont les Etats et les organisations inter-étatiques. La personnalité privée appartient de plein droit à tous les individus et à certains groupes ou associations d’individus auxquels l’Etat l’octroie. Mais les Etats peuvent également retirer, dans les cas prévus par la loi, la personnalité juridique octroyée. Dans l’ordre international, il n’existe pas d’institution qui puisse octroyer ou retirer la personnalité juridique. Il n’existe pas non plus de normes prévoyant les cas où il convient d’octroyer, de refuser ou de retirer la personnalité juridique. Les sociétés transnationales possèdent une personnalité juridique privée qui leur est octroyée par les Etats dans lesquels elles ont leur siège. Pour le moment, il n’existe pas de personnalité juridique privée internationale. S’agissant de la personnalité juridique publique internationale, on ne peut pas la concevoir pour les sociétés transnationales, malgré leur pouvoir économique actuel, parce que cela reviendrait à les mettre sur pied d’égalité avec les Etats.

Professeur Dimitri Uzunidis
La nature financière et économique des sociétés transnationales

Le Professeur Uzunidis a dit que les sociétés (sociétés financières, industrielles, commerciales) ne sont pas apatrides mais sont soumises aux lois du pays où elles ont leur siège, ceci avec d’autant plus de raison que l’économie internationale représente un ensemble de relations entre centres d’intérêts économique, politique et militaire de force inégale. Les relations économiques de ces centres (Etats et entreprises) définissent la structure et les règles des marchés nationaux et internationaux. Le développement des sociétés s’enracine dans le pays dont le gouvernement défend les intérêts. Par conséquent, pour analyser les sociétés transnationales, il est nécessaire de se référer à leurs liens nationaux économiques et, par dessus tout, politiques, dans le sens de la défense des intérêts nationaux. Il faut remplacer l’expression « transnational » qui prête à confusion, par mondial. Pour accroître leur pouvoir, les grandes sociétés fusionnent, modifiant le panorama de la production et de la commercialisation (services aux entreprises, laboratoires pharmaceutiques, technologie de l’information, de l’énergie, biotechnologie et jusqu’aux banques et assurances), formant des réseaux d’entreprises pour se protéger contre la fluidité des marchés et leurs risques, car les marchés solvables diminuent, en raison de la forte concentration de capital dans les pays vers lesquels affluent les bénéfices de ces sociétés et l’inégalité qui en résulte au préjudice des marchés faibles. Une partie de ces excédents de capital est investie dans la recherche et les innovations, ce qui augmente le coût des investissements. La stratégie des fusions est accompagnée d’une stratégie destinée à renforcer la capacité financière de l’établissement, laquelle investit dans la spéculation financière, nourrissant ainsi l’augmentation de l’économie financière.
Pour déterminer les caractéristiques des entreprises mondiales, il faut prendre en compte deux éléments: les coalitions d’entreprises au niveau mondial, qui poursuivent des stratégies de coopération et de compétition, et la transformation des actifs productifs en actifs purement financiers. Les sociétés transnationales sont caractérisées par le fait de posséder de nombreux actifs financiers et productifs dans divers pays et aussi par le fait de manier facilement ces actifs dans le monde entier, s’installant là où cela convient le mieux à leurs objectifs, compte tenu des charges fiscales, des coûts salariaux, de la capacité scientifique et technique, etc. Pour ce faire, elles ont besoin de la complicité des Etats.

A la fin des années 1960, il existait une grande inflation et un désordre monétaire. Aussi, à la fin des années 1970, des mesures de libéralisation ont été prises afin d’éviter des crises financières, en premier lieu aux Etats-Unis et Grande-Bretagne, mesures mises en pratique à travers le FMI, le GATT et, plus tard, l’OMC. Pour éviter la banqueroute, mais aussi pour accroître les gains des entreprises, on a recours à des mesures réglementaires (garantie de dettes, plans d’ajustement, diminution ou suppression des obstacles douaniers, traitement identique des entreprises étrangères et nationales, etc.) et à des mesures monétaires (privatisation des finances, suppression des obstacles à la circulation du capital, placement des crédits dans le marché, officialisation des opération off shore, etc.). Faciliter les échanges commerciaux et l’accès aux sources de financement (banques, subventions, bourses) bénéficie aux grandes entreprises, qui se développent et se transforment en entreprises mondiales. Mais l’organisation d’un système dans lequel fonctionnent les économies et les marchés financiers requiert un ensemble cohérent de règles, qui s’établissent dans le cadre des organisations susmentionnées, ce qui entraîne la création d’un cadre légal mondial de l’accumulation, qui n’a rien à voir avec le droit international public.
Mais les économies nationales n’ont pas un développement égal et n’est pas non plus égal le pouvoir des grandes entreprises ni celui des Etats, de sorte que les règles sont imposées par les pays les plus riches, selon leurs intérêts.
Les pays sont obligés de modifier leur législation pour l’adapter aux normes supranationales, ce qui crée un problème pour ceux dont l’économie est fragile, dont les gouvernements, en situation normale élus démocratiquement pour veiller au bien public, perdent progressivement le contrôle de leur propre économie. Les entreprises mondiales tendent à s’approprier les marchés nationaux, laissant aux entreprises du pays le choix entre survivre dans des espaces peu rentables ou s’allier aux transnationales en apportant du capital, alors que les Etats sont incapables d’orienter les investissements étrangers et l’épargne nationale vers des secteurs qui assurent la cohésion de l’espace économique national, ce qui conduit à augmenter le déséquilibre et l’injustice économique entre les pays et à l’intérieur de chacun d’eux.
Les groupements régionaux tels l’Union européenne ou l’ALENA ne contrebalancent pas ce processus parce qu’ils appliquent les mêmes conditions libérales économiques et financières que l’OMC et le FMI, servant d’espace expérimental pour la mondialisation et officialisant les entreprises mondiales comme actrices principales de l’économie et des finances. De leur côté, les entreprises dites nationales se nourrissent, dans leurs activités et jusque dans leur raison d’être, des entreprises mondiales. Les Etats, pour leur part, tendent à attirer ou conserver les entreprises mondiales (subventions, aides fiscales, modification des lois sur le travail quant au licenciement, etc..). Il n’est pas possible de freiner ou d’inverser la mondialisation, par contre, il est possible de modifier la logique de son développement.

Au cours du débat, on a parlé de la perte de contrôle des Etats sur leur monnaie et il a été dit que la politique monétaire constitue la promotion de l’activité monétaire par l’Etat et se réalise au moyen de l’émission de monnaie et des taux d’intérêt. Les marchés des devises sont liés à la volonté des Etats (dollar flottant, création de l’euro, hausse ou baisse des intérêts, etc.). L’ancienne équation or-monnaie n’est plus en vigueur, la politique monétaire est désormais régie par des facteurs économiques, politiques, de relations entre Etats, et se trouve, plus que jamais, aux mains des Etats.
Il a été dit, également, que le problème n’est pas de définir les sociétés transnationales ni de déterminer le pays dans lequel elles ont leur siège. Par exemple, une société dont le siège est en Afrique du Sud pour des raisons d’opportunité (impôts, etc.) s’est inscrite à Londres pour ses opérations boursières et, dès cet instant, ses actions sont tombées à Johannesburg. En fait, les bénéfices sont transférés et le pays où se trouve le siège ne dispose plus que de transactions dans les livres, mais non du capital. Il n’est pas possible d’attribuer une nationalité au capital, ni de la déterminer sur la base de critères géographiques.
Il a été expliqué que, souvent, une société-mère est supervisée par une société « holding », qui s’occupe de ses investissements financiers, son administration, les achats, les subventions etc., mais sans pouvoir de décision. Néanmoins, cette société holding peut acquérir du poids à l’intérieur de l’Etat dans lequel elle agit et obtenir des appuis importants dans le pays où se trouve son siège, appuis qui profitent à la société-mère davantage que ceux que celle-ci reçoit de l’Etat où son siège est établi. Dans des cas comme celui-ci, il est difficile de déterminer la nationalité de la société, car elle pourrait avoir des liens plus forts avec le pays où est situé le siège de la société holding qu’avec celui où se trouve son propre siège.
Il a été dit que, pour l’application de la loi, il n’y a pas d’autre solution que d’appliquer à chaque société les dispositions légales du pays dans lequel elle se trouve, y compris en matière de droit du travail.
Quant à la dénomination à donner à ces sociétés, il a été dit qu’il faut distinguer entre entreprises multinationales et entreprises mondiales. Les multinationales seraient celles qui possèdent des filiales dans différents pays, comme Nestlé. Mais il y en a d’autres qui ne disposent pas d’infrastructure dans les pays car elles agissent à travers des sous-traitants, avec lesquels elles n’ont pas de liens juridiques, ce qui est le cas des sociétés mondiales. Cette distinction ne correspond pas à la réalité, selon un autre participant, parce qu’il y a des investissements directs avec les sous-traitants en termes de transfert de technologie, licences, etc., ce qui appuie la thèse selon laquelle il s’agit d’entreprises nationales qui s’étendent à d’autres pays. Les sociétés transnationales peuvent être contrôlées par les pays dans lesquels elles agissent, prenant en compte l’ensemble de leurs activités.
Il a été également dit que la diversité des activités économiques situées dans diverses parties du monde, se déplaçant en outre avec facilité, alors que d’autres s’effectuent au mépris des contrôles étatiques et au moyen de la technologie de la communication, fait que les entreprises transnationales sont difficiles à réglementer ou traiter juridiquement. Il fallait commencer par une dénomination commune, qui devait être « sociétés transnationales » parce qu’elle est la seule qui reflète l’idée de l’extension de la société à partir d’un pays dans lequel sont ancrées ses loyautés principales au reste du monde, vers lequel se développent ses activités. Les termes « mondial » ou « multinational » mettent sur pied d’égalité tous les pays, ce qui est contraire à la nature de ces sociétés. D’un autre côté, il fallait éviter de limiter le débat aux aspects économiques de l’action des sociétés transnationales, parce qu’elles sont également actives en matière politique et militaire (guerres, coups d’état, etc.).

Professeur Yash Tandon
Les sociétés transnationales et les pays du Sud

Une analyse purement économique est inadéquate comme outil théorique et analytique. Elle masque, en outre, la réalité de la division du monde entre l’Empire et ceux qui se trouvent hors de lui: les « barbares ». L’économisme et ses idées dérivées, telles que « croissance par ajustement » sont en réalité des idéologies de l’Empire qui justifient la conquête des territoires et des ressources des « barbares ». Ceux qui réduisent le phénomène à des catégories purement économiques laissent de côté des ingrédients importants de l’expansion dans le domaine de la culture, la religion, le gouvernement et, bien entendu, l’usage de la violence.
Le monde actuel est divisé en quatre parties: le Premier Monde, soit l’anglo-saxon, formé par les Etats-Unis et le Royaume Uni, qui exerce l’hégémonie sur l’empire à travers les marchés et le pouvoir militaire; le Deuxième Monde ou échelon inférieur de l’Empire, composé de l’Europe et du Japon, qui partagent le pouvoir mais ont d’importantes contradictions avec les pays anglo-saxons; les « barbares » du Tiers Monde, comprenant les anciennes colonies, partie connue comme le « Sud » et le Tiers Monde et demi ou pays de l’Est européen, nouveaux « barbares » depuis la dissolution de l’Union Soviétique.

Le pouvoir des sociétés transnationales érode celui des Etats en particulier dans les pays du Sud. Il faut rejeter certaines hypothèses fausses: a) celle selon laquelle les STN sont les véhicules les plus importants pour le capital, car le capital transnational n’utilise pas nécessairement les STN et possède plusieurs autres moyens d’agir; b) celle selon laquelle le capital des STN est nécessairement productif et qu’il fonctionne avec des biens identifiables, car une grande partie du capital spéculatif ne l’est pas (seul le 2,5% des transactions est réalisé sur des produits matériels, le reste relève de la spéculation); c) ne pas croire que tout le dommage est imputable aux STN, car la versatilité du capital produit des effets délétères , comme c’est le cas des fonds de pension, qui investissent dans des opérations risquées à très court terme et peuvent causer des désastres si le système entre en crise. Par conséquent, il est nécessaire de développer la question de la responsabilité des STN, mais aussi celle du capital versatile.
D’un autre côté, il faut rejeter l’idée que les STN peuvent être séparées des Etats. Dans les pays de l’empire, le pouvoir des STN est très grand, mais il est peut-être erroné de croire qu’elles ont plus de pouvoir que l’Etat, car elles s’appuient sur lui pour croître. Dans les pays du Sud, l’invasion du capital étranger met en danger la souveraineté de l’Etat (exemples: Thaïlande, dont le système bancaire a été submergé par des banques étrangères après la crise et le Nigéria, où l’apport de capital étranger mine l’économie du pays), contribue à l’exploitation des peuples, conduit à la corruption et est cause de nombreuses effusions de sang.

Il faut abandonner le mythe selon lequel la situation du Sud s’améliorera grâce au Nord. Par l’action des STN, du FMI et de la BM, les pays africains sont submergés par la corruption et très affaiblis. Pour attirer des capitaux, ils se font complices de ces sociétés. Les gouvernements sont devenus très autoritaires et oppresseurs, ils manquent d’autorité morale et sont les premiers à violer les droits humains, pour satisfaire aux conditions imposées par ces institutions.
Attendre que l’Empire capitaliste tombe sous le poids de ses propres contradictions peut conduire à une attente éternelle. Ceux qui font l’histoire sont les êtres humains, et non les forces du marché. Pour l’Afrique, il y a deux chemins: le néolibéralisme, menant à une intégration de plus en plus importante des pays africains dans l’empire mondial, au développement de leur compétitivité dans le marché et à l’adoption du paradigme « démocratique » désigné par les pays de l’Empire, ce qui conduit à un esclavage perpétuel. L’autre consiste à adopter une stratégie consistant à compter sur ses propres forces mais ce n’est pas un chemin facile. Il y a de nombreuses contradictions dans la société africaine si elle choisit cette voie, mais c’est la seule alternative à l’esclavage.

Au cours du débat, il a été dit que de nombreux gouvernements des pays du Tiers Monde sont des agents des pouvoirs économiques et qu’ils s’appuient sur eux parce que c’est une solution facile, dès lors qu’il n’ont pas la volonté politique de leur faire face. Il est nécessaire de changer l’orientation de la mondialisation, pour qu’elle ne soit pas dans les mains de certains pays et des pouvoirs économiques qui leur sont alliés, car le mal ne vient pas de la mondialisation en soi mais du fait qu’on lui applique les orientations du capitalisme qui consistent à augmenter sans cesse les profits de la minorité détentrice du pouvoir économique.
Il a également été exposé que l’objectif de la mondialisation est de concentrer le pouvoir, mais qu’il est possible de lutter là contre (par exemple, dans des pays comme ceux d’Afrique, qui ne peuvent absorber la mondialisation capitaliste), en faisant place à un processus dirigé par les peuples.

Professeur François Rigaux
Un tribunal (pénal) international pour les sociétés transnationales?

Les juridictions internationales existantes ne sont applicables qu’aux Etats qui se sont volontairement soumis à elles (la Cour internationale de Justice) et à certains individus qui ont commis des crimes particulièrement graves, suite aux décisions prises par le Conseil de sécurité (tribunaux de Yougoslavie, Ruanda, etc.).
Les sociétés transnationales sont des agents économiques de droit privé et sont soumises, en principe, au droit d’un Etat et à la juridiction de ses tribunaux. Le groupe transnational n’a pas, en tant que tel, une personnalité distincte de chacune des entités qui le composent, de sorte que celles-ci ne peuvent être tenues de répondre de leurs actes que de façon dispersée, bénéficiant ainsi des intérêts opposés des Etats dans lesquels elles opèrent. La tendance récente à considérer les personnes morales pénalement responsables n’a pas encore démontré son efficacité.
Le transfert d’activités interdites ou réglementées dans un Etat vers des pays disposant d’une réglementation moins importante leur permet d’éluder leurs responsabilités. Le déplacement d’industries ou autres activités très dangereuses (comme dans le cas de Bhopal), de même que le déplacement vers des pays à la main d’œuvre bon marché et de moindre protection sociale aux fins de baisser les coûts de production, constituent des exemples d’abus commis par les STN.
En principe, il n’est pas illicite d’utiliser les disparités entre Etats ou la différence causée par le développement inégal entre les divers pays. Mais les politiques appliquées par les STN au moyen d’institutions telles que le FMI et la BM, qui ont conduit, à une certaine période, à déclencher la spirale de l’endettement des pays pauvres et, plus tard, leur ont imposé des mesures d’ajustement structurel qui ont appauvri encore davantage les pays et leurs peuples, violent les droits humains fondamentaux tel que le droit à la santé et à la vie.

Les Etats les plus puissants sont moins innocents et ont plus d’outils que ce qu’ils prétendent et ils protègent très bien leurs entreprises. Dans ces pays, le droit le mieux protégé est la propriété. Dans chaque Etat, il existe des dispositions légales pour incriminer les STN pour les dommages causés à l’environnement, pour le non-respect des normes en vigueur en matière de droit du travail ou pour tout autre crime ou délit commis par les entreprises, mais très peu de choses sont faites pour appliquer ces dispositions. Les normes internationales ne sont pas non plus appliquées lorsqu’il s’agit de juger ceux qui ont servi les intérêts protégés par l’Etat. Par exemple, en France, on a permis la fuite d’un général algérien accusé d’actes de tortures commis en Algérie. Et la notion de « crime contre l’humanité », admise par le droit français, ne s’applique pas en France s’agissant des crimes commis en Algérie.
Il y a divers systèmes pour déterminer la juridiction: a) celle de l’Etat dans lequel la STN a requis la personnalité juridique; b) celle du siège principal de la société ou du lieu où se prennent les décisions; c) celle de l’Etat dans lequel a été inscrite la société. Il existe aussi la notion de contrôle: lorsqu’une société contrôle le 100% des actions d’une autre société, elle doit répondre des obligations de celle-ci ou des délits commis par la filiale.
Les Etats peuvent exercer leur juridiction sur les STN mais ils ne souhaitent pas le faire. Il est nécessaire de les forcer à agir. L’existence d’un tribunal international pourrait les inciter à exercer leurs prérogatives. Les tribunaux internationaux existants peuvent condamner les Etats (Cour internationale de Justice de La Haye) ou les individus (Tribunal pour l’ex-Yougoslavie ou Tribunal pour le Ruanda), mais pas les STN pour les graves crimes qu’elles commettent à l’encontre des peuples de toute la planète. Un tribunal international pour les STN devrait être créé par un traité entre les Etats, comme la Cour pénale internationale de Rome, et être compétent pour juger au niveau civil et pénal les STN, sans exclure la responsabilité des personnes. Il devrait appliquer le droit international des droits de l’Homme en vigueur, en établissant une hiérarchie des droits qui donnerait la priorité aux plus essentiels d’entre eux, tels que le droit à la vie, à la santé, à ne pas subir de torture ni de traitements cruels, inhumains ou dégradants, etc.

Au cours du débat sur ce thème, on a parlé de l’hétérogénéité des normes internationales et de leurs contradictions, par exemple, dans le cas de la propriété intellectuelle, que l’on fait primer sur le droit à la vie (cas des 39 STN qui ont déposé plainte contre l’Afrique du Sud qui a édicté une loi permettant de distribuer des médicaments génériques, de faible coût, contre le SIDA et, le cas d’une plainte des Etats Unis contre le Brésil, auprès de l’OMC, parce que ce pays sud-américain fabrique de tels médicaments). Le droit de propriété ne devrait pas primer sur le droit à la vie. C’est pourquoi, il est nécessaire d’établir des hiérarchies, en donnant la priorité au bien commun, à l’intérêt général et à la dignité humaine.

Un des participants estime que le tribunal proposé par le Professeur Rigaux frise l’utopie car, dans la réalité, nous assistons à un processus inverse, comme c’est le cas pour les accords de l’ALENA ( ou NAFTA) entre le Canada, les Etats Unis et le Mexique, prévoyant le règlement des différends par un tribunal arbitral siégeant à huis clos et ne faisant pas connaître le fondement de ses décisions. En cas de violations par les STN des droits des travailleurs, par exemple, c’est l’Etat qui est tenu d’indemniser ces derniers pour n’avoir pas exercé une surveillance suffisante et non pas les sociétés elles-mêmes (cas Metalclad). Néanmoins, ont dit d’autres participants, il est correct de considérer l’Etat responsable, car il l’est toujours s’agissant de l’application des normes sur les territoires se trouvant sous sa juridiction.
Un autre participant a déclaré que, peut-être, il serait moins utopique d’inclure un chapitre sur la responsabilité des personnes morales ou des STN dans le Statut de Rome pour une Cour pénale internationale, et qu’il est possible d’accuser devant le Tribunal les individus responsables de crimes contre l’humanité, plusieurs d’entre eux étant des dirigeants de sociétés transnationales ou d’institutions financières internationales. Il existe, en outre, d’autres mécanismes de protection des droits humains dans le cadre des Nations Unies et de l’OIT (Comité contre la Torture, Comité des droits de l’Homme, Comité de la liberté syndicale, etc.) et il ne faut pas oublier que ces violations peuvent être invoquées devant les tribunaux nationaux.
D’un autre côté, certains participants ont considéré qu’il fallait favoriser la création d’un tribunal pour les STN, du style du Tribunal international du droit de la mer. Dans ce cas, il était nécessaire de disposer au préalable d’un instrument à caractère obligatoire applicable aux STN, instrument qui n’existe pas pour l’instant. Pour commencer, il fallait proposer que l’ONU impose le respect des normes consacrées dans la Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de l’OIT dans le Global Compact en établissant, par exemple, une liste des sociétés transnationales qui ne respectent pas les règles en matière de droit du travail contenues dans ces instruments, même si ces sociétés ont déclaré qu’elles demeureraient dans le Global Compact à condition qu’on ne leur impose pas de normes.

Professeur Nicolas Queloz
La criminalité économique et financière et la criminalité organisée

La criminalité économique, financière et organisée fait l’objet de préoccupations politiques, juridiques, judiciaires et aussi administratives et scientifiques, tant au niveau national qu’international. Cette préoccupation est fréquemment dominée par la notion de sécurité/insécurité et de risque auquel on est exposé.
En 1998, le gouvernement suisse a rappelé que « la justice pénale, tant suisse qu’étrangère, doit faire face, de plus en plus, à....diverses formes extrêmement complexes de criminalité économique », dont les traits principaux sont « le caractère nettement transfrontalier et même global », l’opacité de ses structures et objectifs, « infractions commises par des sociétés et des filiales enchevêtrées d’une manière difficile à discerner de l’extérieur et ...la combinaison d’activités commerciales légales et illégales. »
Il existe des différences entre la criminalité économique traditionnelle (monde de l’économie et des entreprises) et la criminalité organisée (clans, associations, cartels criminels), mais il y a aussi de plus en plus de points communs (blanchiment d’argent).

La criminalité transnationale présente différents traits communs. Elle se caractérise par un grand professionnalisme, par un « know-how » économique, commercial et financier et par l’utilisation de technologies avancées de communication et d’information. Elle jouit d’avantages financiers et de pouvoir. Elle a une dimension internationale (collaboration de filiales et réseaux dans de nombreux pays), transnationale (au-delà des frontières des Etats) et supranationale (elle est au-dessus des lois et des souverainetés nationales et internationales). A la perte de contrôle de l’Etat et de la justice viennent s’ajouter la complicité, les relations et les engagements d’une partie plus ou moins importante (selon les pays et les régions) de l’appareil étatique. Les dommages sont énormes, mais les victimes sont, parfois, difficiles à identifier. Ce type de macrocriminalité représente un des risques les plus sérieux et les plus globaux pour les sociétés et leur sécurité, mais elle est protégée par le vieux principe du droit pénal selon lequel une société ou une entreprise ne peut pas commettre de délit, principe qui continue à prévaloir dans la plupart des pays.
Il ne fait aucun doute que les sociétés ou entreprises, en tant qu’organisations et entités collectives (et non seulement leurs dirigeants ou employés) jouent un rôle actif dans différents actes de criminalité transnationale ( tels que des atteintes à l’environnement et à la santé des peuples, la manipulation des taux de change ou de bilans comptables, fraudes douanières ou fiscales, concurrence déloyale, abus de position dominante, corruption, blanchiment de capitaux, etc.). Dès lors, il serait logique qu’elles répondent de leurs actes et assument une responsabilité pénale.

Dès le milieu des années 1990, certains pays ont introduit dans leur législation le principe de la responsabilité pénale des personnes morales (Norvège, Danemark, les Pays Bas, France, Belgique) et certaines conventions internationales soutiennent le même principe. Parmi elles, la Convention de l’OCDE contre la corruption, entrée en vigueur en février 1999, bien que le principe est été accueilli faiblement et de façon peu exigeante par les Etats. La Convention pénale européenne sur la corruption (ouverte à la signature des Etats depuis 1999) est beaucoup plus complète, car elle prévoit l’obligation des Etats de prendre des mesures contre la corruption active et passive dans les secteurs public et privé, le trafic d’influences, le blanchiment du produit de la corruption, les infractions en matière de comptabilité et d’établir, dans tous les cas, la responsabilité des personnes morales complémentaire à celle des personnes physiques. La Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée, approuvée par l’Assemblée générale le 15 novembre 2000 et ouverte à la signature, définit ce phénomène mais ne fait qu’inciter les Etats à établir la responsabilité pénale, civile et administrative des personnes morales participant à de tels actes criminels transnationaux et prévoit certaines mesures de prévention.
Face à la criminalité transnationale, il est nécessaire d’établir une stratégie globale intégrant des actions de prévention et, de façon complémentaire, des dispositions de contrôle et de sanction. Parmi les actions de prévention de la criminalité transnationale, on distingue trois niveaux: 1) prévention structurelle (lutte contre la pauvreté, appui aux efforts de pacification et de démocratisation, respect de la primauté des droits humains, du principe de non-discrimination et de l’égalité des citoyens et des groupes sociaux et respect du principe de la séparation des pouvoirs de l’Etat); 2) prévention contextuelle (par référence avec les divers contextes, milieux et secteurs de l’activité publique et privée); promotion d’une culture éthique, transparence des sources de financement des partis politiques et des fonctions et mandats officiels; 3) prévention dans des situations spécifiques (règles limitant l’établissement de liens excessifs entre les sphères politique, administrative et économique; contrôle et surveillance des processus de prise de décisions, de réalisation de projets, des modes de facturation; rotation régulière, dans l’administration publique et dans les entreprises, des personnes qui occupent des postes exposés à la criminalité transnationale).
Parmi les actions destinées à répondre aux infractions commises (détection, investigation, sanction, réparation), on trouve: responsabilité pénale des personnes morales; octroi de la capacité d’agir en justice aux associations de défense des intérêts publics, de citoyens, de consommateurs, etc.; prêter une attention adéquate aux dénonciations des actes de criminalité économique, financière et organisée et donner voix aux victimes; améliorer et coordonner les actions de contrôle, de diagnostic précoce et de sanction entre les diverses instances (administrative, financière et judiciaire); octroi de ressources humaines, financières et matérielles au pouvoir judiciaire; prononcé de sanctions adéquates, telles que confiscation de biens, suspension des activités, interdiction définitive et tenue d’un registre international des sociétés et entreprises impliquées et sanctionnées dans des actes de criminalité transnationale.

La criminalité transnationale a pris une forte avance dans le processus d’internationalisation ou de globalisation, mais il ne faut pas perdre de vue qu’elle évolue en interdépendance avec l’économie formelle ou légale et que, dans la mesure où cette dernière se globalise, les formes modernes de criminalité le font aussi. La recherche du bénéfice, véritable culte des chefs d’entreprise, ne contient pas nécessairement un système acceptable de valeurs. Il appartient alors au pouvoir politique de déterminer s’il est nécessaire d’intervenir au niveau législatif et pénal afin de réglementer ces activités. Une des difficultés essentielles est de lutter contre l’hermétisme des entreprises, leurs allergies et peurs contre toute intrusion de l’extérieur, leur culture paranoïaque du secret (y compris face aux institutions d’investigation scientifique), qui les conduit à préférer les stratégies de recherche et d’évaluation internes. Il sied de se demander s’il est possible d’attendre un quelconque type de collaboration avec les STN pour lutter contre la criminalité, car y font obstacle des logiques différentes, divergentes et même opposées, des intérêts, relations et complicités scandaleux entre autorités politiques et dirigeants économiques. Il s’agit d’un travail de longue haleine et il occupera certainement une génération.

Professeur David Baigun
La responsabilité pénale des sociétés transnationales

Pour débattre de ce thème, il est nécessaire d’établir la différence entre le modèle paradigmatique et le modèle réel. Le premier suppose l’approbation, par la communauté internationale, d’une Convention internationale qui réglementerait toute l’activité des STN dans les divers domaines juridictionnels concernés: civil, administratif et pénal, en scindant, bien entendu, le champ des droits et obligations, et des conséquences en cas de transgression des devoirs appartenant à l’orbite administrative ou civile, du champ pénal, dans lequel les comportements délictueux doivent être strictement définis et contenir les infractions en rapport avec l’ordre économique, social et environnemental. Il est évident qu’un instrument mondial requiert l’accord des Etats qui doivent inclure dans leurs structures juridiques le modèle adopté dans la Convention.

Le modèle réel est constitué par les transformations actuellement possibles comme réponse aux urgences, en offrant des propositions viables dans l’immédiat, fondées sur les possibilités offertes par les législations et leurs modifications possibles.
Le premier pas consiste à reconnaître que le sujet de l’action punissable est une personne morale et que, en tant que telle, elle est pénalement responsable des délits ou autres infractions qu’elle commet. Préalablement, il est nécessaire de définir les STN, élément indispensable pour déterminer comment mener à bien l’imputabilité. Actuellement, sans oublier la différence entre « entreprise multinationale » et « société transnationale », prédomine néanmoins la définition de C. A. Michalet, de société ou groupe de grande envergure qui, à partir d’une base nationale, implante plusieurs filiales dans divers pays avec une stratégie et une organisation à l’échelle mondiale ». De cette définition, ressortent les caractéristiques suivantes: un processus de concentration dans le pays base, l’appui de l’Etat dans lequel il a son origine (qui fait partie de sa stratégie), l’action en groupe et l’action d’une forme juridique holding qui s’utilise comme modèle. Toutefois, ce modèle est aujourd’hui restreint car il existe de nombreux groupes qui possèdent plus d’une plate-forme d’appui, de sorte que l’on pourrait parler d’une ou plusieurs bases nationales.
Nonobstant la variété des opérations et des mécanismes, les STN utilisent des outils normatifs similaires. Tant la société holding que les filiales sont des personnes morales soumises aux règlements des différents pays dans lesquels elles opèrent et, par conséquent, il faut garder à l’esprit les indicateurs juridiques traditionnels dans le domaine national. Ainsi, le domicile d’une société holding est un élément décisif, bien qu’il ne reflète pas toujours l’importance réelle de l’entité dirigeante dans le réseau, l’origine des capitaux ou la nationalité des personnes qui la dirigent. La régulation juridique des STN ne reflète pas le processus réel de la société. L’appareil normatif ne suffit pas pour identifier le centre des décisions stratégiques, lesquelles déterminent d’autres composantes, ni ne révèle le contrôle de la gestion des finances, de la technologie et même le contrôle administratif, qui régit les réseaux conformément à un organigramme prévoyant une communication fluide entre le centre et la périphérie.

La synchronie entre les processus de la réalité et la forme juridique est importante dans le système du droit civil et commercial, mais elle l’est aussi en matière pénale, où le système d’imputabilité est fondé sur la notion institutionnelle: la société formellement constituée. Dans ces cas, l’entreprise est le sujet de l’action et c’est à elle que l’on attribue la responsabilité et les sanctions pour le fait d’avoir commis une infraction. L’acceptation de la responsabilité pénale des personnes morales est liée à la responsabilité des grandes corporations en matière de violation des droits humains, qui se manifeste dans les conflits armés et dans les situations dites de risque ou dommage social. Dans le premier cas, on connaît l’intervention des STN dans la fabrication et la commercialisation d’armes de guerre et de produits chimiques toxiques utilisés lors de conflits armés internes et internationaux. Il n’y a pas de recherches empiriques sur la dimension quantitative de la participation des corporations et c’est une vérité de La Palisse de dire que le poids des intérêts économiques va à l’encontre de tout essai de recherche quantitative et qualitative dans ce domaine. Plus connu est le lien entre la fabrication et la commercialisation des armes et l’activité militaire des Etats (se référer aux données fournies par E.P. Thomson dans son livre sur la guerre des galaxies, qui fournissent le nom des bénéficiaires du budget étatique, qui sont les mêmes personnes qui font partie des commissions désignées par le gouvernement pour préparer les plans et reprogrammer les activités, à l’évidence en accord avec les objectifs centraux de la politique des Etats Unis).
A côté des entreprises contractantes qui fournissent les armes, se forment d’autres accords avec les sous-traitants, des investissements considérables dans certains modèles techniques sont effectués, de nouveaux modèles avec un pouvoir destructeur plus grand sont essayés, le tout étant entremêlé avec le budget des Etats. Non seulement les entreprises fabriquant des armes sont impliquées, mais aussi les industries chimiques, et les dommages causés à l’environnement par l’utilisation de ces armes ne requiert pas d’explication (l’utilisation de l’uranium appauvri génère une grande augmentation de la radioactivité atmosphérique, produisant un indice élevé de risque pour l’habitat dans son ensemble et pour la santé de la population actuelle et future). La sophistication des moyens de destruction utilisés dénonce la participation d’entreprises disposant de haute technologie. La participation de corporations dans des crimes décrits à l’article 5 du Statut de Rome comprend l’action des personnes morales dans les fraudes commises dans la distribution d’aliments à la population, la manipulation des subventions étatiques destinée aux populations déplacées et aux réfugiés et, les abus dans les exemptions fiscales pour que les entreprises contribuent à l’action humanitaire.

Le second champ est celui des situations de risque ou dommage social. Les STN affectent aussi les droits économiques, sociaux et culturels dans des contextes de violence non armée, par exemple, dans des situations définies dans l’article II, alinéa c) de la Convention pour la Prévention et la Sanction du Crime de Génocide, lorsqu’il définit une des modalités du génocide: « la soumission intentionnelle du groupe à des conditions d’existence devant entraîner sa destruction physique, totale ou partielle ». Cette disposition ne requiert pas l’usage de la violence armée, car il suffit que l’on ait créé intentionnellement les conditions objectives potentiellement propres à provoquer la destruction. La STN peut être le sujet actif d’un tel comportement, et il en est ainsi dans la réalité. Le résultat porte atteinte aux biens juridiques mentionnés: ordre économique, social et environnemental.
Le système de la responsabilité pénale des personnes morales doit se concilier avec celui de la responsabilité pénale individuelle. Il existe un premier modèle consistant à rendre responsable l’entité juridique en la personne des dirigeants. En fait, ce modèle ne prend pas en compte la personne morale mais les individus (modèle traditionnel). Un deuxième modèle est celui qui rend responsable la personne morale au travers de sa direction, ce qui a pour désavantage de sanctionner des individus qui n’ont pas participé à la décision qui a causé le dommage ou qui se sont opposés à l’acte délictueux. Un troisième modèle est celui de la double imputabilité; rendre responsable la personne morale et les individus qui, en son sein, ont pris la décision de commettre un acte délictueux.
L’application du modèle de double imputabilité requiert une modification des principes traditionnels du droit pénal qui ne sont pas aptes à faire face aux situations concernant des personnes morales parce que le droit pénal traditionnel est basé sur la responsabilité des personnes physiques et, dans le cas des personnes morales, l’action est réalisée par des individus, mais elle est qualitativement distincte, puisqu’il s’agit du produit de diverses composantes:a) il s’agit d’un produit parce que le résultat est causé par une décision indépendante des intentions et sentiments individuels; b) la décision institutionnelle : parfois, les décisions passent par diverses instances de l’organisation, mais ce qui intéresse, au niveau pénal, c’est le résultat, c’est-à-dire la décision institutionnelle; c) l’intérêt ou profit économique, qui détermine l’action délictueuse, profite à la personne morale (STN).
De même que dans le droit pénal traditionnel, les actions socialement désapprouvées peuvent être destinées à produire une situation ou un processus (résultat). La décision institutionnelle de la STN vise un objectif au moyen d’une activité. Elle est similaire aux délits dolosifs par action que nous pourrions définir, en ce qui concerne les personnes morales, comme « commission par volonté sociale dolosive », ce qui, à l’évidence, il ne s’agit pas du même dol que dans le cas d’une action humaine individuelle.
Il est possible que l’action institutionnelle soit due à la négligence, indifférence à certaines règles de l’ordre juridique sur les précautions et soins à observer; dans ce cas, la situation s’apparente aux infractions dites « fautives », dans le sens d’une imprévoyance coupable . Sont également assimilables, dans ce schéma, les infractions par omission (non-accomplissement de conduites exigibles). Les motifs justificatifs recevables sont, par exemple, l’état de nécessité. Une STN peut commettre un délit de « contamination » ou de monopole, parfaitement décrits (typicité), mais pour démontrer qu’elle n’est pas responsable, elle devra prouver l’état de nécessité et les éléments que le juge prendra en considération ne pourront pas être subjectifs, mais uniquement objectifs.
Dans le système de responsabilité des personnes morales, on ne peut pas parler de culpabilité mais de responsabilité sociale, ce qui signifie que malgré le fait que l’on peut exiger un autre comportement de la part de l’entreprise (exigibilité d’un autre comportement), cette dernière donne la priorité à son propre bénéfice et décide de réaliser l’action en acceptant la possibilité de créer un risque et de provoquer un dommage. Quant à l’imputabilité, il faudra déterminer si l’action bénéficie à l’entreprise ou à certains de ses membres.

En matière de peines, on peut aller des amendes jusqu'à la suppression de certaines activités, la déclaration d’incapacité ou la dissolution. S’agissant des mesures de sécurité, on peut instaurer un système de contrôle juridictionnel qui peut être déterminé par le juge (contrôle judiciaire, contrôle comptable, etc.) pour superviser étroitement les activités de l’entreprise.

Les interventions des professeurs Queloz et Baigún ont été débattues ensemble. Il a été relevé qu’il existe des zones de confluence où se rejoignent la criminalité internationale organisée et celle des sociétés transnationales, des banques et de nombreuses entreprises et institutions qui fonctionnent au-delà des frontières d’un Etat. Dans les pays du Sud, il existe, par exemple, de grandes corporations qui sont impliquées dans des activités paramilitaires ou de guérilla. Dans les pays moins industrialisés, il est plus difficile de faire la différence entre ces deux formes de criminalité. L’argent blanchi, par exemple, transite par les paradis fiscaux avant de finir dans des banques renommées de pays moins développés. L’Argentine a vendu des armes à la Croatie, en infraction à l’interdiction dictée par le Conseil de sécurité; plusieurs anciens ministres et probablement un ex-président se retrouvent devant la justice, accusés d’avoir trempé dans l’affaire. En réalité, la criminalité internationale organisée est l’association illicite, conformément à tous les codes pénaux, qui a recours aux moyens de communication et à la technologie de pointe actuellement disponibles afin de passer par-dessus les frontières et échapper aux contrôles. Quant à la délinquance transnationale, elle constitue un phénomène nouveau.
Pour ce qui est des délits de risque, la question s’est posée de savoir s’il est licite de sanctionner seulement pour avoir fait courir des risques à des tiers. En réponse, il a été précisé qu’il est impossible de traiter des conduites délictueuses en laissant de côté les délits de risque (tels que, par exemple, le trafic de drogue et la corruption), mais qu’il est nécessaire de les définir clairement. Il n’existe pas de délits de risque abstraits; dans toutes les situations, le risque est concret. Tous les délits provoquent un dommage. La Convention des Nations Unies contre la criminalité internationale organisée comporte des dispositions contre les délits de risque. Un grand nombre des règles établies par les Nations Unies ont été imposées par les pays riches; les pays pauvres rencontrent, quant à eux, beaucoup de difficultés à les mettre en œuvre.
Il a également été fait allusion à la responsabilité sociale des STN. On a recours à cette notion dans la mesure où, dans le cadre des délits commis par les sociétés transnationales, des préjudices sont causés à des biens supra-individuels dont il est difficile de mesurer l’étendue. Il appartient au juge de déterminer les dommages causés, dans des cas de pollution de l’environnement, par exemple. Les législations nationales comportent généralement des normes concernant de tels délits; mais elles se révèlent insuffisantes et il conviendrait d’établir un code ayant trait aux délits supra-individuels qui donnerait aux personnes morales le statut de sujets actifs. Au Canada, où le droit relève de la common law, de même qu’aux Etats-Unis, il existe deux systèmes permettant de poursuivre la compagnie mère: celui de la corporate agency (lorsque la société responsable du délit dépend de manière évidente d’une autre compagnie pour ce qui est de l’administration, du financement, du transfert des bénéfices, de la prise de décisions et du contrôle), et celui de l’ « alter ego » (lorsque qu’une sociétés n’est en mesure d’agir que par l’intermédiaire de la société qui la dirige; elle n’a pas de registres indépendants et toutes les décisions émanent de la compagnie mère; elles ont en commun les locaux, le personnel, le téléphone, la filiale ne disposant que d’un capital suffisant pour agir de façon autonome.
Quoi qu’il en soit, l’État aide les compagnies à se dérober aux lois. Par exemple, comme aux termes de la loi canadienne, donner des informations sur une entreprise nationale constitue un délit, après que l’Etat a nationalisé trois sociétés transnationales qui utilisaient de l’amiante, mais il est actuellement impossible d’obtenir des informations sur les activités de ces sociétés, et notamment des renseignements concernant des travailleurs touchés par les effets de l’amiante.
Il a été rappelé qu’il convient de ne pas oublier la responsabilité civile, dont l’utilité est d’obliger à la réparation. Il est regrettable que le Statut de Rome n’admette pas la participation des victimes en qualité de parties dans les procès pénaux. Quant aux sanctions, en plus de la réparation matérielle classique, il a été suggéré la possibilité d’obliger la société responsable à changer d’activité.
En matière de prévention, il est vrai que des mesures de divers types peuvent être prises, telles celles auxquelles a fait allusion le professeur Queloz, le droit pénal ayant également un rôle dissuasif. Dans le cas des sociétés transnationales, il serait nécessaire de généraliser le principe de la responsabilité des personnes morales. En Amérique latine, une STN qui utilisait des pesticides interdits par la législation nationale a, pour se soustraire à une action en justice, déplacé ses cadres supérieurs responsables, de manière à ce qu’ils échappent aux sanctions nationales. Dans des cas de cette nature, aucun type de sanction ne peut être appliqué puisque les personnes physiques abandonnent la juridiction de l’Etat et la personne morale (STN) ne peut être sanctionnée si la législation nationale ne lui reconnaît pas de responsabilité pénale. Si la notion de responsabilité pénale des personnes morales existait, la STN aurait à se poser la question de savoir s’il vaut mieux pour elle déplacer la société, assumer les conséquences pénales ou s’abstenir de causer des préjudices.
Il a également été rappelé qu’il existe un droit pénal du travail. Quelques-unes des Conventions de l’OIT prévoient l’obligation, pour les Etats, de poursuivre les personnes qui enfreindraient certaines règles de ces Conventions. A l’heure qu’il est, de telles règles sont rejetées, non seulement par les représentants patronaux, comme par le passé, mais également par les représentants des Etats, qui, soucieux d’attirer des capitaux, refusent d’imposer des sanctions aux sociétés coupables d’infractions aux normes du travail.

Monsieur Loïc Picard
La Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de l’OIT et autres initiatives émanant d’organisations internationales visant à établir des règles de conduite pour les sociétés transnationales

Le droit international du travail est constitué par des normes approuvées par les représentants des Etats membres de l’OIT (gouvernements, employeurs et travailleurs). Certaines de ces normes comme les Conventions internationales du travail, peuvent être ratifiées par les Etats et devenir ainsi contraignants pour les Etats qui les ratifient; les autres constituent des recommandations qui visent à orienter la politique sociale des membres. Le caractère contraignant concerne uniquement les Etats, qui se doivent de les faire respecter par toutes les entreprises se trouvant sous leur juridiction, sans faire de distinction entre entreprises nationales ou entreprises appartenant à un groupe multinational. C’est ainsi que, pour une société transnationale, le régime peut être différent en fonction des Etats, selon que ceux-ci ont ou non ratifié les Conventions.
La question de savoir s’il était opportun ou nécessaire d’établir un code de conduite pour les entreprises multinationales s’est posée dès 1972. Les travailleurs s’étaient prononcés pour que les normes internationales du travail soient appliquées aux sociétés transnationales, quel que soit le pays où elles seraient implantées, et indépendamment du fait que les Etats aient ou non ratifié les Conventions, tandis que les membres employeurs et les Etats membres craignaient que cela nuise à la souveraineté des Etats, ainsi qu’au principe d’égalité entre les sociétés en question et les entreprises nationales. Malgré les importantes divergences qui ont opposé ces deux positions lors de la Conférence de l’OIT, l’organisation a été autorisée à poursuivre ses études et, en 1977, le Conseil d’administration a approuvé la Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale, tandis que l’OCDE adoptait les Principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales (1976), et les Nations Unies entreprenaient la rédaction d’un projet de code de conduite sur les sociétés transnationales.

Texte de compromis, la Déclaration a suscité des objections quant à sa nature juridique, aux modalités de son approbation, à sa portée et à son contenu. Pour ce qui est de sa nature juridique, les organisations de travailleurs avaient demandé un instrument international contraignant, position qui avait été appuyée par certains gouvernements. Or la Déclaration n’était pas de nature contraignante; cela apparaissait d’ailleurs de manière évidente dans le texte, dans la mesure où l’on se contentait de recommander aux gouvernements, aux organisations d’employeurs et de travailleurs et aux sociétés transnationales d’observer, de façon volontaire, les principes ayant trait à l’emploi, la formation, les conditions de travail et de vie, ainsi que les relations professionnelles. La préférence pour un instrument non contraignant a été justifiée par sa plus grande flexibilité (dans un domaine où les mutations sont permanentes), la difficulté de distinguer les sociétés transnationales d’autres de type juridique, ainsi que la nécessité qu’il soit ratifié pour qu’il devienne contraignant pour tous les Etats. Dans les amendements à la Déclaration de novembre 2000, certains aspects du rapport entre la Déclaration tripartite et la Déclaration de l’OIT relative aux principes et aux droits fondamentaux en matière de travail ont été précisés; il y est effectivement fait allusion à 30 conventions et 35 recommandations, toutes facultatives pour ce qui est de la Déclaration, à l’exception des obligations des Etats en vertu des Conventions ratifiées.
En ce qui concerne les objections ayant trait aux modalités d’approbation de la Déclaration, le fait qu’elle ait été adoptée par le Conseil d’administration et non par la Conférence internationale, comme d’autres déclarations de l’OIT, a suscité des critiques de la part de certains Etats, qui ont demandé qu’elle soit soumise à la Conférence. Au vu toutefois des divergences de taille qui étaient apparues, son approbation semblait improbable, raison pour laquelle tant les travailleurs que les employeurs ont convenu de ne pas prendre le risque de le faire.
La portée de la Déclaration a fait l’objet de discussions, les travailleurs défendant énergiquement un texte de plus large portée; mais c’est finalement la proposition de se limiter aux aspects sociaux et de laisser de côté les aspects économiques, politiques, fiscaux et juridiques – qu’il reviendrait à d’autres institutions d’examiner (OCDE, ONU) – qui l’a emporté.
En dépit des remous provoqués par les modalités de son approbation, la question d’appliquer à la Déclaration une procédure permettant d’assurer le suivi de sa mise en œuvre n’a, quant à elle, pas été remise en cause. Il a été admis que l’article 10 de la Constitution de l’OIT pourrait servir de base à une procédure spéciale prévue à cette fin. Lors de ses sessions de mars 1978, le Conseil d’administration a demandé aux Etats membres de soumettre des rapports périodiques sur les réalisations effectuées en relation avec la Déclaration, en consultation avec les organisations d’employeurs et de travailleurs. Après avoir examiné les rapports qui lui étaient parvenus, le Conseil d’administration, dans le cadre de ses sessions de novembre 1980, a créé une Commission permanente chargée du suivi de la Déclaration, qui devait se réunir au moins une fois par année. Il a en outre été établi que les gouvernements étaient tenus de remettre des rapports tous les trois ans et une procédure d’examen des différences dans l’interprétations des dispositions de la Déclaration a été mise en place. Le suivi est effectué au moyen d’un questionnaire envoyé aux gouvernements et aux organisations de travailleurs et d’employeurs (exception faite des entreprises multinationales). Les réponses sont ensuite examinées et constituent la base d’un rapport analytique élaboré par un groupe tripartite, qui est à son tour examiné par la Sous-Commission des entreprises multinationales et approuvé par le Conseil d’administration. Pour sa session de mars 2001, 100 Etats avaient répondu au questionnaire (sur les 175 membres que compte l’OIT).

Quant à la procédure d’interprétation des principes de la Déclaration, il a été immédiatement convenu qu’elle ne devait pas venir se superposer ou contredire les autres procédures déjà existantes: il ne pourrait y être recouru pour ce qui a trait aux législations et aux pratiques nationales, aux conventions et aux recommandations internationales en matière de travail ou aux procédures concernant les libertés syndicales, lesquelles devaient être soumises aux organes compétents nationaux ou internationaux de l’OIT. Tous les gouvernements et toutes les organisations de travailleurs et d’employeurs pourraient recourir à ces modalités; il s’agit d’une procédure volontaire et ni les gouvernements, ni les sociétés transnationales ne sont obligées de répondre. L’OIT jouit d’une grande liberté pour établir les faits pertinents en recourant à toutes les sources d’information, qu’elles émanent du gouvernement ou des organisations d’employeurs et de travailleurs du pays en cause. Une fois approuvée par le Conseil, la réponse est envoyée aux parties intéressées et publiée dans le Bulletin officiel de l’OIT. Jusqu’à présent, cinq demandes d’interprétation ont été faites, deux provenant de gouvernements et trois d’organisations internationales de travailleurs en représentation d’une de leurs filiales. Une de ces demandes a été jugée irrecevable, car elle relevait des compétences du Comité de la liberté syndicale; les quatre autres ont été réglées.
Tout conflit de fond entre la Déclaration tripartite et les « Principes directeurs » de l’OCDE, révisées en 2000, a pu être évité. Ces instruments portent sur quatre catégories fondamentales de droits, dont l’élimination du travail forcé. Pour ce qui est des travaux réalisés par les Nations Unies en vue de l’élaboration d’un code de conduite pour les sociétés transnationales, ils n’ont pas abouti. Si le code n’a pu être approuvé, le groupe de travail intergouvernemental a toutefois décidé que « les principes énoncés dans la Déclaration de principes tripartite sur les sociétés multinationales et la politique sociale seraient appliqués en matière d’emploi, de formation, de conditions de travail et de vie et de relations professionnelles ». Actuellement, un Groupe de travail de la Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de l’homme de la Commission des droits de l’homme se charge d’examiner les méthodes de travail et les activités des sociétés transnationales.

Monsieur Claude K. Akpokavi
Les normes internationales du travail et les codes de conduite pour les sociétés transnationales

Les normes internationales du travail revêtent une grande importance en cette période de globalisation ou mondialisation. Ce processus, qui n’est rien d’autre que l’internationalisation du capital, est en marche depuis la fin de la guerre froide. Suivant un modèle hégémonique, il contribue à saper le pouvoir de l’Etat au profit toujours croissant de celui des sociétés transnationales, lesquelles agissent de concert avec certaines organisations telles que le Fonds monétaire international (FMI) et la Banque mondiale (BM). L’envergure des sociétés transnationales ne peut être appréciée à la mesure de leur capital ou par le nombre de filiales qu’elles comptent dans le monde entier, du fait qu’elles ne possèdent souvent pas d’unités de production (comme Nike), se développant par l’intermédiaire de sous-traitants, qui ignorent généralement qu’ils travaillent pour une société transnationale. Cette nouvelle forme de centralisation et, en même temps, de dispersion du capital est à l’origine d’un processus d’accumulation sans précédent, qui engendre des difficultés en matière d’application des normes du travail, dans la mesure où une grande part de la production est déplacée dans différents pays et où les nouvelles formes de travail ne favorisent plus la création de noyaux de présence dans la production, auxquels s’adaptaient les anciennes formes d’organisation des travailleurs. Cette nouvelle situation constitue un défi pour les organisations syndicales, qui tentent d’établir des alliances et de mettre en place de nouvelles formes d’organisation par catégories de travailleurs, comme les migrants, les femmes, les sans emploi, etc. Par ailleurs, les organisations syndicales luttent pour que les normes internationales du travail soient respectées et tentent de développer des normes visant à contrôler le capital international, c’est-à-dire, les sociétés transnationales.
Les Conventions de l’OIT, telles que celles portant sur la liberté d’association, la non-discrimination en matière d’emploi, le travail des enfants, etc., revêtent une grande importance et constituent une référence importante dans le processus de mondialisation. En effet, les sociétés transnationales, qui ont commis beaucoup de crimes dans ce qu’on appelle les pays du Sud et qui ont un passé honteux se retrouvent ainsi stigmatisées par l’opinion publique. C’est pour cette raison qu’elles veillent à soigner leur réputation aux yeux des consommateurs, en montrant qu’elles respectent l’environnement et les Conventions internationales du travail, en particulier celles qui ont un caractère contraignant. Elles se dotent en outre de codes de conduite dont les exigences se situent bien en dessous des normes du travail.
En 1998, l’OIT a remarqué, lors d’une étude réalisée sur les codes de conduite des sociétés transnationales, que seuls 15% de ces instruments faisaient allusion à la liberté d’association, 25% au travail forcé, 40% au niveau des salaires, 45% au travail des enfants, 66% à la non-discrimination et 75% à la santé et à la sécurité au travail. En règle générale, les codes sont très sélectifs en matière de normes internationales du travail. La Banque mondiale, par exemple, interdit le travail forcé des enfants, mais rejette les principes de liberté d’association et se montre très méfiante par rapport aux syndicats en raison de leur capacité à altérer le marché.
Il n’est pas acceptable que les codes de conduite soient volontaires et non contraignants. En outre, ils ne peuvent pas se substituer à la législation nationale, ni aux règles internationales. En réalité, ils ont pour effet d’améliorer l’image des sociétés sans que cela ne suppose pour elles des obligations. Il est donc indispensable de donner aux codes en question un caractère contraignant, ainsi que de prévoir des sanctions. En outre, leur application doit s’étendre non seulement aux sociétés proprement dites, mais aussi à tous les sous-traitants, moyennant des accords qui lieront les sociétés et ces derniers par des obligations. L’argument selon lequel les sociétés ne peuvent pas contrôler leurs sous-traitants n’est pas valable: en effet, si elles sont en mesure de le faire pour les produits qu’elles reçoivent, elles peuvent aussi superviser les aspects sociaux.
Par ailleurs, les sociétés transnationales ne respectent pas leurs propres codes de conduite. Adidas, par exemple, qui se targue d’être une « société socialement responsable », viole systématiquement les droits humains et les droits du travail, et notamment ceux de son propre code de conduite. Il est cependant très difficile d’imposer le respect de telles normes, celles-ci n’étant pas obligatoires et les milieux syndicaux eux-mêmes se trouvant en désaccord sur cette question. Pour ce qui est de la Déclaration de principes tripartite de l’OIT, le fait qu’elle ne soit pas contraignante rend difficile le recours à un tel instrument lorsque des sociétés sont dénoncées, celles-ci ne pouvant pas être désignées par leur nom, même dans les rapports de suivi de la Déclaration.

Nous assistons à la mise en place d’une tendance visant à privatiser les droits humains: il existe aujourd’hui des consultants en matière de droits de l’homme qui travaillent pour certaines sociétés et on a même vu Amnesty International accepter de Shell des actes qui, du point de vue des droits de l’homme, sont inacceptables. Les codes de conduite sont une preuve de cette privatisation. Les Nations Unies ont adhéré à cette tendance en participant au Global Compact.
Le rôle que jouent des organisations d’Etats telles que l’ONU et l’OIT s’est modifié parce qu’on ne se trouve plus dans un système entre Etats. Le défi consiste aujourd’hui à construire un système qui tienne compte de la nouvelle réalité et à y jouer un rôle plus actif. Or, au moment de concevoir de nouveaux systèmes, il convient de prendre en ligne de compte le droit au développement et les intérêts des pays en voie de développement, contrairement à ce que font des pays comme les Etats-Unis, qui ne font que défendre leurs intérêts propres et ceux de leurs sociétés. Dans le cas de l’Afrique du Sud, où 39 sociétés transnationales ont intenté une action en justice contre le Gouvernement pour avoir édicté une loi autorisant la distribution de médicaments génériques contre le SIDA à bas prix, c’est l’opinion publique internationale, du Nord comme du Sud, qui a obligé ces sociétés à faire marche arrière. C’est bien la preuve qu’il existe des moyens pour lutter contre la politique imposée par les sociétés transnationales, puisqu’elles dépendent également des consommateurs et qu’elles ne peuvent pas négliger leur image de marque, qui a une influence directe sur leur cotation en bourse. Il est impératif de mettre en place des réseaux de surveillance capables de miner la sécurité de ces sociétés.

Les interventions de Messieurs Picard et Akpokavi ont été discutées ensemble. En ce qui concerne le thème des organisations internationales et leur rôle, il a été relevé que les organisations financières internationales comme le FMI et la BM semblaient être en passe d’imposer leur loi aux autres organisations du système des Nations Unies, donnant l’impression qu’elles se servaient d’elles comme simples façades, au point de ne pas admettre l’OIT comme interlocuteur en matière de questions économiques relevant des Accords internationaux et des droits des travailleurs. L’image des organisations internationales est apparue comme peu cohérente. Il a été précisé que le FMI et la BM ne faisaient pas partie ou se comportaient comme s’ils ne faisaient pas partie des Nations Unies, malgré la résolution adoptée par l’Assemblée générale en 1947, qui leur conférait le statut d’organismes spécialisés du système. L’OIT a eu des discussions avec le FMI sur des questions telles que le travail des enfants, la pauvreté et sa constante augmentation, pour tenter de l’associer à la promotion des droits fondamentaux. Ni le FMI, ni la BM n’ont jamais accepté les Conventions sur la liberté d’association et sur la négociation collective, ce qui laisse penser que ces organisations se servent de l’OIT pour cautionner socialement leur politique. Par exemple, lors qu’au Bénin, 10 000 fonctionnaires ont été licenciés, il a été fait appel à l’OIT pour que soit trouvée une solution en faveur des personnes qui se retrouvaient sans emploi; elle n’avait cependant pas pu prendre part à la décision qui a entraîné les licenciements et n’avait pas été consultée à propos du plan d’ajustement structurel appliqué dans ce pays. Le fait qu’il y ait des conversations sur certains aspects spécifiques ne veut pas dire qu’il existe une politique commune entre l’OIT et les organisations financières.
Il a également été fait remarquer que les organisations financières en question interviennent dans des secteurs qui ne sont pas de leur compétence et se les approprient; c’est ce qui se passe avec la sécurité sociale et la législation du travail. Dans plusieurs pays d’Afrique, elles ont obligé les gouvernements à modifier leur code du travail, sous prétexte qu’il était trop rigide. Elles prétendent s’occuper de tout et faire en sorte que les autres leur obéissent; et, dans les faits, elles y parviennent. Tant en matière de politique sociale qu’environnementale, ce sont ces organisations qui tiennent les rênes de la politique.

L’attention a aussi été attirée sur le fait que ce sont les Etats qui constituent ces organisations, si bien que ce sont eux qui déterminent la politique et paraissent agir de manière schizophrène, adoptant en effet des positions qui varient en fonction de l’organisation dont ils font partie. Ce sont les Etats qui jouissent du pouvoir économique et financier et confèrent leur pouvoir aux organisations, dotant la Banque mondiale d’énormes budgets pour lui permettre de réaliser des projets tel que, par exemple, celui d’Amazonie, pour lequel une forme d’esclavage et le travail des enfants ont été encouragés; parallèlement, ces mêmes Etats réduisent le budget de l’OIT, qui se rétrécit comme une peau de chagrin. Les Etats ne sont en principe pas obligés d’accepter ce que cherchent à leur imposer ces organisations et peuvent négocier; le pouvoir économique de ces organisation est tel que les pays moins développés se retrouvent dans une position de grande faiblesse face à elles et que leur marge de négociation reste étroite. Dans ces conditions, ils ne peuvent se soustraire à la politique de ces organisations et c’est dans cette catégorie de pays que les conséquences les plus néfastes de cette politique se font sentir. En réalité, la responsabilité est partagée, du fait que les élites gouvernantes des pays peu développés tirent généralement profit de telles situations (corruption, etc.). A ne pas oublier, non plus, le danger d’interventions militaires dans les pays qui n’acceptent pas les règles du jeu imposées par les grandes puissances économiques.

Le thème des codes de conduite pour les sociétés transnationales a été amplement débattu. Les participants se sont interrogés sur le prétendu caractère obligatoire des codes de conduite volontaires. Ils se sont notamment demandés si, une fois qu’une société s’était dotée d’un code de conduite, les conduites stipulées dans le code pouvaient être exigées en justice, ou encore, si les juges pouvaient prendre ces codes en considération pour juger une conduite abusive ou criminelle d’une société. Un des participants a rappelé que la Professeur Delmas-Marty, a signalé, dans sa contribution écrite, la possibilité de considérer la violation du code de conduite par une société comme une violation du contrat de travail et que les sociétés qui font croire de façon abusive qu’elles respectent le code qu’elles ont adopté, pourraient être poursuivies pour concurrence déloyale. Si tel est le cas l’utilité de tels codes s’avérerait fondée. Toutefois et bien que d’aucuns pensent que même s’ils sont volontaires, ils finiraient par obliger les sociétés aux yeux de l’opinion publique, il a été prouvé que les sociétés ne les respectent pas, et ce, sans que personne ne leur demande de rendre des comptes. Par ailleurs, les codes en question établissent des règles au-dessous des normes de l’OIT, raison pour laquelle ils ne doivent pas être reconnus valables, dans la mesure où ils ouvrent la voie à une diminution des obligations sociales des entreprises.
Pour éviter d’être critiquées pour leur inobservance des codes, les sociétés ont recours à des moyens de pression économique; c’est ce qui s’est passé avec Philip Knight, patron de Nike qui a mis fin à la contribution financière que la société fournissait à l’Université d’Oregon parce qu’elle s’était affiliée à une association de défense des droits des travailleurs (Worker’s Rights Consortium).
Les participants ont également été d’avis que les codes de conduite sont liés au concept de corporate governance, qui demandait, dans les années 1980-85, une certaine transparence et légitimité dans les affaires. L’évolution postérieure a cependant montré qu’il est très dangereux de permettre aux sociétés de dicter leurs propres règles sans aucun type de contrôle de l’Etat, au moyen, par exemple, de l’établissement de registres. En Suisse, on est parvenu à une relative cohérence en complétant les dispositions volontaires par des prescriptions contraignantes. On pourrait voir dans la reconnaissance par l’Etat d’une certaine autorégulation des corporations privées, une forme de corporatisme moderne. L’essentiel étant, en fin de compte, de ne pas alimenter l’image des STN en entérinant leurs codes de conduite volontaires.

Quelques-uns des participants ont insisté sur la nature publicitaire ou la fonction de « blanchiment d’image » des codes de conduite, tandis que tous se sont accordés à dire qu’il était illusoire de supposer qu’ils étaient susceptibles, d’une manière ou d’une autre, d’inciter les sociétés transnationales à respecter les normes internationales en matière de droits humains, de droits des travailleurs ou de l'environnement. Seule l’opinion publique internationale a été suffisamment forte pour obtenir que les STN fassent un petit pas en arrière (peut-être pour mieux revenir à la charge?), dans le cas des médicaments contre le SIDA en Afrique du Sud.

Professeur Georges Le Bel
Réflexions de caractère général et sur un projet de code de conduite volontaire soumis au Groupe de travail de la Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de l’homme des Nations Unies sur les sociétés transnationales

Les activités des sociétés transnationales dans le monde n’ont pas seulement été d’ordre économique mais également politique et militaire. En voici quelques exemples: le rôle joué par l’ITT lors du coup d’Etat militaire au Chili, celui de la CIA venant en aide aux Sept sœurs (les sept plus importantes compagnies pétrolières du monde) lors du coup d’Etat militaire contre Mossadegh en Iran et celui de la United Fruit dans le cadre du coup d’Etat militaire contre Arbenz au Guatemala.
L’aspiration au développement des peuples du monde ne s’est pas concrétisée par un meilleur niveau économique. Cet échec, qui est clairement apparu comme tel à partir de 1975, a inspiré la tactique consistant à considérer que le droit au développement était un droit humain. En proposant de réduire l’exploitation économique à sa seule dimension des droits de l’Homme, ne sommes-nous pas en train de légitimer le rapport d’oppression fondamental inscrit dans l’ordre social et de minimiser le combat qui se livre sur le terrain concret des rapports économiques, de force et d’exploitation?
La politique est une arène où ne cessent de se confronter la conscience et le pouvoir. La conscience des peuples est-elle suffisamment forte pour imposer aux sociétés transnationales qu’elles s’en tiennent à certaines règles? En prétendant réaliser un tel objectif, ne sommes-nous pas en train de jouer leur jeu en leur permettant de se dérober à la souveraineté des Etats et au droit international privé, et d’agir sur un pied d’égalité avec les Etats dans le domaine du droit international public? La hiérarchie traditionnelle des normes a été bouleversée par l’OMC et ses décisions arbitrales; la Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontaliers des déchets dangereux et leur élimination (1989) a été ignorée suite à une décision d’une commission d’arbitrage de l’ALENA (NAFTA) dans l’affaire Metalclad; les Conventions de Lomé sont restés lettre morte dans l’affaire de la banane à l’OMC. Nous nous trouvons face à deux logiques qui semblent incompatibles: celle du profit maximum et celle des droits humains. On se comporte toutefois comme si aucune contradiction n’existait entre les deux. Reconnaître aux sociétés transnationales une personnalité juridique internationale reviendrait à reconnaître un statut d’intérêt général à l’appropriation privée. Cela signifierait également oublier que la machinerie corporative repose sur le principe de la responsabilité limitée, privilège accordé par l’Etat et conçu pour encourager l’accumulation grâce au mécanisme de l’appropriation privée des bénéfices et de la socialisation des risques et des coûts.
Les économistes parlent de processus d’externalisation des coûts. Mais lorsque nous constatons les dégâts causés à l’environnement par les sociétés transnationales, lorsque nous voyons les tonnes d’arsenic déversées dans les rivières et les lacs de différentes régions du monde, nous sommes en mesure de constater l’existence de privilèges et le manque de moyens permettant de réclamer aux responsables qu’ils rendent des comptes. Et, bien que les sociétés transnationales ne jouissent pas du statut de personne morale internationale, force est de reconnaître qu’elles sont toujours derrière ceux qui édictent les règles. Pour ce qui est des codes de conduite volontaires, ils font partie de l’univers de l’image, de la publicité et non de celui de la légalité. Ils n’ont aucun effet juridique contraignant et ne servent qu’à définir les règles minimales dont le respect libère de la responsabilité ou la minimise.

Il n’est pas souhaitable de reconnaître aux sociétés transnationales le statut de personne morale de droit public. C’est le droit international privé qui établit la juridiction compétente lors de conflits de droit civil. Mais, quelle que soit la loi applicable, en aucune circonstance elle ne devrait primer sur les règles du jus cogens, qui sont applicables erga omnes en droit international public, auquel les Etats doivent répondre pour les infractions aux normes de droit public commises à l’intérieur de leur territoire. Cette règle engendre des résultats qui mécontentent fréquemment l’opinion publique, comme dans le cas de l’ALENA, dans laquelle les Etats sont responsables de l’inobservance de la législation du travail ou de l’environnement de la part des sociétés se trouvant sous leur juridiction. Cela est encore plus frappant dans le cas de l’AMI (projet d’accord multinational en matière d’investissements), négocié à l’OCDE, qui prétend octroyer aux sociétés le pouvoir de poursuivre l’Etat en justice lorsqu'elles estiment avoir perdu l'occasion d'effectuer des bénéfices ou de faire des affaires suite à la modification des conditions d'investissement opérée par l'Etat, lorsque celui-ci adopte, par exemple, de nouvelles dispositions concernant l’environnement ou, comme on a pu s’en rendre compte au cours des négociations, si l’agitation sociale porte préjudice aux investisseurs…
Reste, bien sûr, le recours à la juridiction nationale, qui ne se montre toutefois pas toujours à la hauteur pour défendre les intérêts nationaux, par manque de volonté politique face à l’immense pouvoir des sociétés transnationales.
Il existe un mouvement d’opinion qui s’oppose aux prétentions du grand capital et à la privatisation du droit public. Au-delà d’une position purement contractuelle, on assiste à une recherche de participation démocratique qui réintroduirait la politique dans les relations économiques internationales. C’est dans cette nouvelle exigence que se trouve une possibilité d’obliger l’économie à prendre en compte la démocratie, voire à se mettre à son service.
Quant aux propositions de code de conduite volontaire présentées au Groupe de travail sur les sociétés transnationales de la Sous-Commission, elles ont été élaborées par un expert qui les a distribuées en demandant qu’on lui fasse parvenir des remarques. La première remarque porte sur son caractère volontaire, qui n’ajoute rien aux textes déjà existants. Comme le texte en question doit nécessairement s’adresser aux Etats et à leurs gouvernements, et non aux sociétés, il n’existe aucune raison pour qu’il soit pris en compte dans le contexte des Nations Unies, en interférence avec d’autres textes existants, comme celui de l'OIT.
Il existe des normes claires au niveau national, mais il n’y a pas de textes normatifs ni de mesures susceptibles d’être appliquées, qui comportent des effets et des sanctions, et qui puissent pallier la dispersion des instances nationales, la difficulté et les frais entraînés par les procès, ainsi que l’insuffisance de la protection juridictionnelle.

Le texte soumis présente des faiblesses qui sautent aux yeux dès la première lecture :
· Dans l’article premier, on cherche à situer les sociétés sur un pied d’égalité avec les Etats; sans compter que l’importante question de la prévention y est oubliée.
· L’article 3 réduit, de manière inacceptable, le concept et la promesse d’égalité à la version américaine du libéralisme dominant d’« égalité des chances », ce qui n’est absolument pas la même chose.
· A l’article 4, ne serait-il pas opportun d’ajouter une référence au Statut de Rome relatif à la création d’un Tribunal pénal international, en particulier en matière de crimes contre l’humanité et de génocide, tels qu’ils sont définis par ledit Statut?
· L’article 5 (4a de la version du 21 05 01) a un relent colonial, de l’époque où l’on se souciait de la sécurité « contre les indigènes ». Toute société, au même titre d’ailleurs que ses citoyens, est soumise à une législation nationale en ce qui concerne le recours à la force. Faire figurer un tel souci dans un document des Nations Unies revient à entériner la tendance à la privatisation des tâches de maintien de l’ordre public. Même s’il découle d’une constatation sociologique de l'inquiétude quant à la sécurité, il ne devrait pas être sanctionné par une reconnaissance, même indirecte, dans un texte normatif.

En ce qui concerne les droits des travailleurs, il convient de faire remarquer qu’en application de la règle d’interprétation inclusio unius, exclusio alterius, l’absence de nombreux droits reconnus par les Conventions de l'OIT constitue une véritable régression normative:
· A l’article 9 (5b, version du 21 05 01), il est question de rémunération parmi les droits reconnus; il n’est cependant pas certain que l’expression lifestyle worthy of human existence équivaille à celle de « niveau de vie adéquat » (standard of living) de l’article 25 de la Déclaration des droits de l’homme et de l’article 11 du Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels. Cette formule omet, avant tout, le concept d’amélioration progressive, qui est au centre de la dynamique du Pacte.
· L’article 10 (5c, version du 21 05 01) oublie d’exclure l’intervention patronale de la formation et du maintien des organisations syndicales. Manque effectivement la mention without interference (sans interférence). En outre, les motifs conduisant à la syndicalisation se voient limités, ce qui pourrait donner lieu à des restrictions législatives (solidarité entre syndicats, activités annexes, etc.).
· A l’article 11, les normes du droit international ne font l’objet que d’une mention négative. Il serait indispensable de dire que les sociétés transnationales sont également tenues de respecter les normes internationales. Le même critère devrait présider à la rédaction de l’article 16 (6e) (conformément à la législation nationale et internationale pertinente…).
· L’article 12 (6, version du 21 05 01), qui porte sur la corruption, oublie d’inclure les candidats à des postes électifs.
· L’article 14 (6c, version du 21 05 01) comporte une énumération qui pourrait être interprétée dans un sens restrictif (en dépit du such as qui la précède).
· L’article 17 consacre la faculté, pour les sociétés transnationales de dicter leurs propres règles (autorégulation) et le caractère volontaire de celles-ci, ce qui les affaiblit et diminue leur portée, et ce d’autant plus que l’alinéa c) des commentaires au même article rajoute la réserve « dans la mesure de leurs moyens et de leurs possibilités ». Et pour couronner le tout, il est précisé à l’article 18 que ce sont les sociétés elles-mêmes qui sont responsables de veiller à l’application de ces directives.
· Quant à l’article 20 (7c, version du 21 05 01), il est incompréhensible. A moins qu’il ne s’agisse d’une erreur, il précise que « rien dans les présentes directives ne sera interprété comme portant des restrictions ou des atteintes […] aux activités des entreprises » (Nothing in the present Guidelines shall be interpreted as restricting or adversely affecting […] the activities of comapnies) . A quoi servent alors les directives?

Nous n’avons examiné à fond ni les commentaires ni les définitions, mais nous n’avons trouvé nulle part une affirmation disant que la dignité fondamentale de l’être humain est incompatible avec l’exploitation de son travail, ni la mention du principe selon lequel les contrats sont soumis à des normes d’ordre public et que les droits en matière de propriété doivent passer après les droits humains. Il n’est pas non plus dit dans ce texte que les contrats dans lesquels il est demandé de renoncé à des droits humains sont nuls ni que personne ne peut être mis en situation de devoir renoncer à ces droits.
Les participants au débat sur le texte soumis à la Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de l’homme se sont montrés d’accord avec les interventions du dernier orateur, faisant en outre remarquer que lors d’étapes précédentes (débats à l’ONU pendant les années 1980 concernant l’élaboration d’un code de conduite qui n’a finalement pas été approuvé) on avait eu le bon sens de ne pas faire allusion aux droits consacrés par la Déclaration de l'OIT, renvoyant à ladite Déclaration pour ce qui a trait aux questions sociales. Le texte soumis à la Sous-Commission semble, quant à lui, au contraire faire abstraction de la Déclaration, position qui va exactement dans le sens de la politique des STN, lesquelles s’efforcent de minimiser les droits de négociation collective et d’association des travailleurs.
Il a en outre été souligné que le texte proposé est une démonstration du caractère publicitaire ou d‘« image » des codes de conduite, qui apparaissait clairement illustré par l’article 17, qui conférait aux STN le pouvoir non seulement d’édicter leurs propres normes, mais également celui de contrôler leur application, ou encore, de ne faire aucune des deux choses, ce qui prouvait que ces prétendues directives ne poursuivaient pas les buts annoncés. Quant à l’article 20 (7c), il représentait le comble d’un document dépourvu de sens dans le contexte des Nations Unies. Peut-être devrait-il être envoyé à Global Compact pour faire l’objet d’un débat dans un contexte plus adéquat.

1. L'activité des sociétés transnationales est dominée par un objectif fondamental: l'obtention d'un bénéfice maximum en un minimum de temps. Cet état de fait résulte d'une part, de la logique de la concurrence inhérente à l'économie capitaliste mondialisée et, d'autre part, de l'ambition illimitée de pouvoir et de richesse des principaux dirigeants des STN.
Cet objectif fondamental n'admet aucun obstacle, tous les moyens sont bons pour y parvenir depuis la violation des droits du travail, l'appropriation des connaissances qui sont par nature de caractère social, la corruption des élites politiques, intellectuelles et des dirigeants de la « société civile », jusqu'au financement (avec l'appui logistique d’une grande puissance ou d’une autre) d'activités terroristes (groupes paramilitaires, mercenaires, milices privées et autres) de coups d'État et de dictatures sanguinaires.
De tels comportements entrent en contradiction avec le respect des droits humains en général y compris le droit à la vie, à la santé, à un travail digne librement choisi et bien rémunéré, à la communication, à une information objective et impartiale, etc., et violent le droit à la libre autodétermination des peuples.

2. Si l'influence du pouvoir économique sur le pouvoir politique est une constante de la société humaine depuis que le pouvoir économique existe, on note, au cours de ces dernières décennies, que l'énorme pouvoir accumulé par les sociétés transnationales dans tous les domaines (actuellement les STN influencent et modèlent les goûts, les habitudes, les comportements et les idées des êtres humains) a provoqué une nette avancée du pouvoir économique au détriment du pouvoir politique. Cela remet en cause la démocratie représentative et le rôle des institutions politiques, tant nationales qu'internationales, en tant que médiatrices - ou prétendues médiatrices - entre intérêts différents ou contradictoires.
Cela se reflète dans la tendance que les dirigeants des Etats et des organisations internationales inter-étatiques manifestent en choisissant délibérément de soumettre aux groupes économiques les plus puissants le pouvoir de décision et les fonctions inhérentes aux institutions politiques, sous le prétexte ou l'étiquette de la « participation de la société civile » et de ses « acteurs sociaux ». Cela permet à ces groupes, en particulier les grandes sociétés transnationales, de développer leur stratégie à l'échelle mondiale et d'influencer les orientations de politique en fonction de leurs propres intérêts.
La structure même de certains organismes internationaux, comme le Fonds Monétaire International, la Banque Mondiale et l'Organisation Mondiale du Commerce est conçue pour fonctionner au service desdits intérêts.
Une autre conséquence de la croissante hégémonie du pouvoir économique est la tentative de substitution de la fonction normative de l'Etat, par des réglementations et des régulations privées, codes de conduite volontaires, etc., qui manquent de trois éléments essentiels qui caractérisent les normes juridiques:

De même, il est nécessaire et urgent de procéder à la démocratisation des organisations internationales et d'assurer la transparence de leur fonctionnement.

1. Les codes de conduite volontaires ne peuvent se substituer aux normes édictées par les organismes étatiques nationaux et inter-étatiques internationaux. Seules celles-ci sont de véritables règles juridiques, obligatoires par nature, et dont le non-respect entraîne une sanction.
De plus, l'expérience et les études réalisées indiquent que les codes volontaires sont incomplets, que leur application est aléatoire parce qu'elle ne dépend que de la seule volonté de l'entreprise et, qu'il n'existe pas de véritable contrôle extérieur indépendant.
Les codes de conduite volontaires sont des initiatives privées et, par conséquent, étrangères à l’activité normative des Etats et à l’activité normative (Conventions, Résolutions, Déclarations, etc.) ou initiative pour promouvoir des normes (Directives, Déclaration de Principes, etc.) des organismes internationaux inter-étatiques, dont les destinataires directs sont les Etats et seulement indirectement les particuliers.
Cependant, certains juristes pensent que le non-respect desdits codes de conduite volontaires pourrait être invoqué sur la base du principe selon lequel une obligation assumée unilatéralement est également exigible par un tiers intéressé. Ainsi, une entreprise qui affirme contrairement à la réalité qu’elle applique et respecte un code de conduite volontaire, pourrait être accusée de concurrence déloyale.
Il faut également prendre en compte que les codes de conduite obligatoires sont destinés à régir des questions spécifiques et non pas à suppléer les législations nationales qui doivent contrôler les conséquences générales et les effets indirects des activités des sociétés transnationales.

2. Il est donc indispensable d'adopter des principes pour l'encadrement juridique des sociétés transnationales partant de certaines prémices de base:
a) les communautés nationales et la communauté internationale sont des communautés juridiques de droit public, c'est-à-dire qu'elles sont construites sur des bases juridiques (normes nationales et internationales) qui, indépendamment du niveau de leur évolution et du fait qu'elles sont plus ou moins respectées, constituent la référence incontournable pour établir les règles du jeu de la vie en commun de l'humanité;
b) lesdites règles sont obligatoires pour les personnes physiques et morales;
c) les sociétés transnationales sont des personnes morales et par conséquent, sujets et objets de droit. De ce fait, les règles juridiques sont également obligatoires pour elles;
d) les règles juridiques en vigueur sont également obligatoires pour les dirigeants des sociétés transnationales.

3. Il est indispensable de généraliser le principe de la responsabilité pénale des personnes morales. D'ailleurs, il fait déjà partie de plusieurs législations nationales et, de façon non contraignante, de la Convention des Nations Unies contre la criminalité internationale organisée (2000) et, de façon contraignante de la Convention pénale européenne sur la corruption (1999). Il faudrait également généraliser le principe de la double imputabilité, c'est-à-dire qu'est imputable d'une part la personne morale et d'autre part les personnes physiques (dirigeants de l'entité) qui ont pris ou permis la décision incriminée.

4. Il faut établir comment rendre effectif l'encadrement juridique des sociétés transnationales et de leurs dirigeants dans les règles nationales et internationales en vigueur afin qu'ils soient sanctionnés et condamnés à réparer le dommage causé en cas de non-respect ou de transgression de ces règles.

5. Il est également nécessaire de consolider et développer les règles spécifiques existantes se référant aux sociétés transnationales et de renforcer la législation contre les monopoles privés en prêtant une attention particulière aux services essentiels à la communauté et aux moyens et infrastructures de communication de masse. Et il est indispensable d'établir des codes de conduite obligatoires pour les sociétés transnationales, qui incluent la question du transfert de technologie.

6. Le problème de l'hétérogénéité, de la fragmentation et parfois de la contradiction entre les règles de droit international en vigueur dans différents domaines devient évident lorsque l'on aborde la question de l'encadrement juridique des sociétés transnationales. Pour atteindre, dans l'immédiat, un minimum de cohérence entre les instruments internationaux, il est indispensable d'établir une hiérarchie entre eux en partant du principe que doivent prévaloir l'intérêt général, le bien commun, les droits fondamentaux et la dignité des êtres humains dans un cadre de justice et d'équité qui ne reconnaisse pas de privilèges, avantages ou exceptions à certains acteurs sociaux en fonction de leur pouvoir économique politique ou social.

La société transnationale est une personne morale de droit privé ayant des activités dans différents Etats, mais un centre unique ou principal de décision.
Son caractère transnational n'autorise pas à la considérer comme une personne morale internationale, même si elle peut être un sujet de droit international comme les personnes physiques, comme l'admettent actuellement pour ces dernières la doctrine et la pratique internationales. En l'état actuel du droit international les seules personnes morales internationales sont les personnes de droit public: les Etats et les organisations inter-étatiques.

Le caractère éparpillé et multiple des activités des sociétés transnationales, les constantes fusions-acquisitions et changements de nom, la difficulté qu'ont les consommateurs pour faire le lien entre un produit ou un service et une société déterminée, etc., sont autant d'éléments concordants qui permettent à certaines personnes d’affirmer que l'actuel système économique est constitué d’un ensemble de phénomènes impossibles à localiser dans l’espace et le temps et que les sociétés transnationales n'existent pas en tant qu'entités réelles et concrètes représentatives du système.
Mais comme il a été dit dans l'introduction, les sociétés transnationales exercent une influence forte et concrète sur la vie sociale, économique et politique, ce qui constitue une preuve irréfutable du fait qu'elles ne sont pas des entités virtuelles. De plus, leurs principaux dirigeants ont des noms et des prénoms, ils apparaissent fréquemment dans les revues spécialisées, dans la chronique politique et aussi parfois dans la chronique judiciaire. Tout cela permet d'affirmer que la difficulté à visualiser les sociétés transnationales (difficulté qu'une étude en profondeur permet de surmonter) ne veut pas dire qu'elles n'existent pas.
Les sociétés transnationales jouent un rôle dans la production, dans le commerce, dans la recherche et dans les services - pratiquement dans toutes les sphères des activités humaines - et aussi dans la spéculation financière, directement avec leur propre capital ou, en acceptant que des investisseurs institutionnels gérant des fonds de pensions, des fonds de compagnies d’assurances, etc., investissent dans leur société. Ces investisseurs acquièrent ainsi le pouvoir d’intervenir dans les décisions de la société dans laquelle ils ont ainsi investi afin de veiller à ce que leur investissement produise le haut rendement espéré.
Les sociétés réalisent lesdites activités de façon séparée, conjointement ou alternativement. Dans leurs activités elles touchent différents territoires nationaux, modifiant rapidement et relativement souvent leurs lieux d’implantation ou d’investissement de capitaux en fonction de leur stratégie dont l’objectif est d’obtenir un bénéfice maximum (recherche de main d’œuvre meilleur marché, d’avantages fiscaux, de subventions étatiques, de proximité des sources de matières premières, de proximité du marché consommateur, de réglementations flexibles et/ou plus favorables, de hauts d’intérêts élevés pour leurs capitaux spéculatifs. etc.
Elles peuvent fonctionner avec une société mère et des filiales, constituer des groupes faisant partie d’un même secteur d’activité, des conglomérats ou coalitions ayant des activités variées, s’unifier par le moyen de fusion ou d’absorption ou constituer des ensembles financiers (holdings). Dans tous les cas (société mère/filiales, groupes, conglomérats, coalitions et holdings) les décisions les plus importantes sont centralisées.
Elles peuvent avoir leur domicile légal dans un ou plusieurs pays: dans celui du siège réel de l’entité mère, dans celui du siège de leurs principales activités et/ou dans le pays où la société a été enregistrée. Mais il est toujours possible d’identifier de fait la nationalité de la société transnationale dans le sens où il y a un Etat qui la soutient et défend ses intérêts ( à l’Organisation Mondiale du Commerce, au Fonds Monétaire International, à la Banque Mondiale et dans d’autres organismes internationaux ou par des moyens politiques, militaires et autres).
Il est très courant que l’activité réellement productive soit déléguée à des sous-traitants et que la société transnationale se réserve le « know how », la marque et le « marketing ».

III. Responsabilités des Etats et de la communauté internationale pour les actes des sociétés transnationales

1. Le droit au développement et à la jouissance progressive des droits économiques, sociaux et culturels comprend des obligations de la Communauté internationale et de chacun des Etats membres, à l’égard de leurs propres peuples et des êtres humains en général dans la mesure des ressources dont ils disposent. Ces obligations impliquent que chaque Etat doit développer le maximum d’efforts pour promouvoir le progrès économique social et culturel de son peuple. Les obligations des Etats en matière de droits économiques, sociaux et culturels concernent non seulement leurs propres peuples, mais aussi tous les peuples. Il s’agit des droits appelés « droits de la solidarité » dont le respect et la promotion obligent l’ensemble de la communauté internationale.

2. Les Etats sont également responsables lorsqu’ils ont failli à leur devoir de « diligence due » ou vigilance en ce qui concerne la prévention et la sanction des violations des droits humains commises par des particuliers se trouvant sous leur juridiction, qu’elles soient commises sur leur propre territoire ou au-delà de ses frontières. Cela a été établi dans divers instruments fondamentaux et dans la pratique internationale. En particulier, de nombreuses Conventions internationales et sentences arbitrales (FONDERIE DE TRAIL et autres) ont établi cette responsabilité subsidiaire des Etats dans le domaine de la préservation de l’environnement.

1. Les sociétés transnationales, comme toutes les personnes, sont civilement et pénalement responsables des violations ou du non-respect des normes en vigueur, qu'il s'agisse des normes internationales, dont la majorité sont applicables dans le droit interne, ou des normes nationales.

2. La responsabilité des violations commises est partagée entre la maison mère et la filiale qui a transgressé les normes. Dans le cas des groupes, conglomérats et holdings cette responsabilité est partagée entre la société qui a directement transgressé les normes et la société qui coordonne le groupe, le conglomérat ou la holding dont l'organe dirigeant a pris ou approuvé la décision.

3. Les sociétés transnationales sont également responsables des transgressions commises par les entreprises sous-traitantes, en tant que coauteurs ou participants (complices, etc.) sur le plan pénal et, de façon générale, en tant que bénéficiaires de la conduite illicite.

4. Les Etats sont internationalement responsables de l’application en droit interne de la majorité des normes internationales car elles sont contraignantes ou obligatoires de par leur nature de jus cogens. Parmi elles nous comptons: la Déclaration universelle des droits de l’Homme, les Pactes et Conventions internationaux des droits humains, les Conventions et Recommandations de l’OIT, diverses Résolutions et Déclarations de l’Assemblée Générale et des Conférences Internationales (sur le droit au développement, la protection de l’environnement, la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, la corruption, la criminalité économique, etc.) et d’autres instruments internationaux et régionaux se référant à divers thèmes.

5. Les multiples activités des sociétés transnationales comprennent des interventions dans le domaine licite, dans une zone grise entre la légalité et l’illégalité et dans le domaine faisant clairement partie de la criminalité.
Les caractéristiques qui définissent la criminalité transnationale organisée correspondent parfaitement à la pratique habituelle des grandes sociétés transnationales: structure transnationale permanente, répartition et contrôle de territoires, de marchés et de zones d’influence pour obtenir des bénéfices maximums et indifférence en ce qui concerne les moyens employés et les dommages causés à des tiers. En outre, les sociétés transnationales présentent la particularité de pouvoir compter sur l’aide des grandes puissances, du Fonds Monétaire International, de la Banque Mondiale et de l’Organisation Mondiale du Commerce. Les moyens utilisés incluent les coups d’État, la promotion de régimes dictatoriaux et leur soutien, le terrorisme et l’extorsion économique, politique et militaire, etc. et les dommages causés peuvent consister en de graves violations des droits humains fondamentaux d’une bonne partie de la population mondiale.
Parmi les instruments internationaux applicables il convient de citer la Convention des Nations Unies contre la criminalité internationale organisée (Convention de Palerme), adoptée par l’Assemblée Générale le 15 novembre 2000 et la Convention de l’OCDE contre la corruption, en vigueur depuis février 1999, même si ces deux instruments se caractérisent par leur flexibilité excessive puisqu’ils laissent une grande marge de décision aux Etats parties. La Convention pénale européenne sur la corruption, ouverte à la signature des Etats le 27 janvier 1999, est quant à elle bien plus complète et de caractère contraignant.

6. Il est possible d’invoquer devant les tribunaux, comme droit applicable, contre les dirigeants des sociétés transnationales l’article 7 (crimes contre l’humanité) du Statut de la Cour pénale internationale (Rome 1998), en particulier le paragraphe 1 alinéa f) [torture] qui inclut les « autres peines ou traitement cruels, inhumains ou dégradants », selon la Convention respective; paragraphe 1 alinéa k) «Autres actes inhumains… causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l’intégrité physique ou à la santé physique ou mentale. » et le paragraphe 2 alinéa b) [extermination] « …imposer intentionnellement des conditions de vie telles que la privation d’accès à la nourriture et aux médicaments… ».Il est également possible d’invoquer l’article II, alinéa c) de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide: « Soumission intentionnelle du groupe à des conditions d’existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle ».

7. La responsabilité civile et pénale doit avoir pour conséquence non seulement la sanction liée à la violation ou au non-respect de la règle, mais aussi la réparation pour le dommage causé et, dans la mesure du possible, le rétablissement du statu quo ante.

8. Les normes existantes devraient être complétées sur les plans national et international:

1. Comme il a été signalé dans le chapitre précédent, il existe des normes applicables aux sociétés transnationales, même si elles présentent de grandes lacunes et omissions. Mais, sur le plan international, les mécanismes permettant d'appliquer directement ces normes aux personnes morales privées, entre autres aux sociétés transnationales, sont totalement inexistantes.
Le Statut approuvé à Rome ne rend pas non plus la future Cour pénale internationale compétente pour juger les personnes morales ni les crimes contre les droits économiques, sociaux et culturels. Bien que, si la Cour parvient à se constituer, les particuliers pourront informer le Procureur, des violations des droits humains commises par les sociétés transnationales, mais sans pouvoir porter plainte ni avoir la qualité de partie. Sur la base de leur information, c'est le Procureur qui décidera s'il ouvre une enquête et accuse ou non les personnes physiques responsables. Les possibilités que la future Cour pénale internationale offre en la matière, dans l'état actuel de son Statut, sont donc très limitées.

2. Sur les plans régional et international il existe des juridictions judiciaires et administratives, le système des tribunaux arbitraux et les dites procédures quasi-juridictionnelles dont certaines sont accessibles aux particuliers et d'autres non, mais dans lesquelles seuls les Etats peuvent être l'objet d'une action. Ils peuvent également être objet d'une action en tant que responsables subsidiaires pour des faits commis par des particuliers, y compris les sociétés transnationales.
Parmi les mécanismes existants, on peut citer la Cour interaméricaine et la Cour européenne des droits de l’Homme, la Cour internationale de justice (à laquelle seuls les Etats ont accès) et qui a depuis 1993 une Chambre spécialisée en matière d’environnement; les procédures existantes dans quatre des Comités des pactes et Conventions internationales (droits humains, droits de la femme, discrimination raciale et torture), les procédures existantes à l'Organisation internationale du travail, les règles pour la présentation de communications à l'UNESCO, le Protocole additionnel de la Charte sociale européenne, le Tribunal International du Droit de la Mer, le Protocole à la Convention de Bâle sur les déchets dangereux de décembre 1999, etc.

3. Les tribunaux nationaux, par contre, peuvent recevoir des dénonciations et des demandes contre les sociétés transnationales et leurs dirigeants (les dénonciations pénales contre les sociétés transnationales en tant que telles peuvent être formulées seulement dans les Etats qui admettent la responsabilité pénale des personnes morales). Les plaignants ont la possibilité de choisir la juridiction du territoire où s'est produit le dommage, celle du domicile des victimes, celle du domicile ou l'un des domiciles de la société ou des sociétés responsables et aussi d'utiliser l'application toujours plus généralisée du principe de juridiction universelle.

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